《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条

中国人民大学法学院

一、问题的提出

“抵押乃担保之王”。抵押之所以在担保法上具有重要的地位，是因为抵押权人虽不能占有抵押物，但却可以通过支配交换价值，担保主债权实现。这种对交换价值的支配并不以实际控制为必要，因此交换价值的支配如何保障成为问题。学理上一直认为只有严格限制抵押人对抵押物的处分，才能够确保抵押权人对于抵押物交换价值的支配，实现对抵押权人的保护。因此，《民法通则意见》第115条直接将抵押人未经债权人同意的转让行为规定为无效。原《担保法》立法中继续沿用了这一规则进行了修改。依据原《担保法》第49条，抵押人转让抵押物需要通知抵押权人，未通知抵押权人的转让无效。

《物权法》第191条在总结立法和司法经验的基础上，明确规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条虽然否定了原《担保法》中通知抵押权人的规则，但仍然明确禁止未经抵押权人同意的抵押物转让，即便对于经过抵押权人同意的抵押物转让，该条也规定转让的价款应当用于提前清偿债务或提存。通过这种限制，抵押权人对于抵押物交换价值的支配得以实现。

 

然而，上述严格限制抵押物转让的方式事实上存在诸多固有弊端，既不利于抵押物的流转，也不利于鼓励交易，未能做到物尽其用。因此在抵押物转让合同的效力问题上，《民法典》对《物权法》的规则作了重大变更。根据《民法典》第406条第1款规定,抵押人转让抵押财产的无须通知抵押权人或征得抵押权人同意，允许抵押人自由转让抵押财产。《民法典》虽然兼顾了抵押人对抵押物的转让，但是却使得抵押权人尤其是银行大幅增加了监管抵押物的成本，风险显著提升。因此，在《民法典》颁布之后，如何准确适用本条规则，同时通过解释的方式，弥补由此产生的缺陷，发挥这一规则的应有效益，成为亟待解决的问题。

二、抵押物任意转让的弊端

应当看到，学界对于抵押物能否转让的问题一直存在争议。在《民法典》颁布前，许多学者积极主张将抵押物转让合同作为有效的合同，允许抵押人自由转让抵押物。[1]立法者吸收了这一观点，将抵押物转让合同规定为有效合同。允许抵押物转让的优点主要体现在以下两个方面：一是放开抵押物的转让可以充分发挥物的效用，并大幅提升物的利用效率，从而贯彻物尽其用的原则；[2]二是可以提升交易的便捷程度，避免不当增加抵押物转让的交易成本。[3]的确，无论是按照原《担保法》的模式，还是按照原《物权法》的模式，抵押物的转让都被加以限制，对于只是让渡了抵押物交换价值的抵押人而言，其处分抵押物的权利也遭到了一定干涉。这就导致抵押人对其抵押财产的利用效率显著降低。从这一角度来看，《民法典》对于抵押物转让规则的变更具有一定的积极意义。[4]但是，在肯定这一变更的同时，我们也必须看到这一变更可能导致的问题。

第一，对于未登记的动产难以追及。对于动产而言，并非所有抵押财产都已经进行了抵押权登记。对于未登记的抵押财产而言，应当适用《民法典》第403条。由于未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，善意买受人将取得抵押财产的所有权。对于恶意买受人的转让合同效力，在《物权法》时代，学者之间有不同观点。有观点认为由于原《物权法》第191条属于效力强制性规定，因而买卖合同无效，买受人不能取得所有权，[5]也有观点认为应当反面解释原《物权法》第188条，认为买受人可以取得负担有抵押权的抵押物所有权。[6]但是如果按照《民法典》第406条的规定，则买卖合同有效，买受人应当取得抵押物所有权。在动产抵押的情形下，即使抵押权已经办理了登记，也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。买受人取得该权利之后，抵押权人不得追及该抵押财产。[7]总体而言，对于动产而言，由于《民法典》第403条的存在，《民法典》的修改对抵押物转让合同效力认定的影响较小。

第二，对于已经登记的不动产可能会遇到抵押权实现的障碍。对于不动产而言，由于抵押权经登记后方可设立，因此并不存在抵押权已经设立，却并未办理登记的情形。在原《物权法》的规则体系内，由于《物权法》第191条的存在，实践中登记机关不会为买受人办理过户登记，因此其不可能取得抵押物所有权。而在《民法典》的规则体系内，由于抵押财产转让的放开，买受人完全可以取得抵押财产的所有权。在这种情况下，抵押权实现程序可能面临障碍。如果转让的抵押物是房屋，由于房屋所有权人的变更，抵押权人在主债权不能实现而行使抵押权时，可能面临诸多的障碍。例如，在抵押物未转让的情形下，基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变卖拍卖可以顺畅地进行。抵押物转让后，由于新的买受人可能已经进入破产程序，或者拒不清退，从而严重威胁抵押权人抵押权的实现。[8]实践中也出现了大量的不动产拒绝清退案例。这些案例均表明，对于抵押权人的保护而言，抵押权追及效力可能无法产生应有的效果。

抵押权的追及效力会时常受到严重阻碍。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利。抵押物转让之后，买受人可能已经入住不动产，如果强制要求其腾退房屋，则可能对其生存权构成威胁。因为房屋不仅是公民基本的财产，而且是其赖以安身立命的场所，是公民生存权的基本保障。保护公民的房屋所有权实际上也是保护公民基本的财产权和生存权。既然承包人的建设工程优先权都不能对抗业主的权利，按照举重以明轻的原理，不能对抗承包人建设工程优先权的抵押权，更不能对抗业主的权利。因此，如果建设单位将房屋抵押之后，又将房屋出售给业主，在业主已经支付了价款，甚至可能已经入住等情形下，抵押权人将无法行使追及权。

第三，增加了抵押权人追及抵押物的风险。在经济生活中，抵押权的追及效力并不足以保护抵押权人的利益。按照自由转让说的观点，即便允许抵押物自由转让，由于抵押权具有追及效力，仍然可以追及至受让人，通过追及效力使得抵押权人的权益可以得到充分保障。[9]然而，从中国的实际出发，通过追及效力并不一定能充分保护抵押权人的利益。因为在动产抵押的情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，这就产生了因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押权已设定的情况。倘若第三人基于善意购买该动产，则可能即时取得该动产所有权，因而导致抵押权人无法行使追及权。

第四，如果抵押人转让后未用价款清偿债务，在买受人无处可寻或将抵押物再次转手，或房屋被查封扣押等情况下，抵押权人可能面临无法实现抵押权或者实现抵押权的成本增加等问题。

由以上论述可知，《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条关于禁止抵押物转让的规则，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。此种修改虽然有利于实现物尽其用等功能，但由此也产生了新的法律适用问题。因此，在《民法典》即将实施的情形下，确有必要通过解释的方式消除抵押物任意转让的立法弊端，以防止抵押权人利益遭受不当损害。

三、禁止转让特约的登记

立法者已意识到上述弊端，为此，《民法典》第406条特别规定：“当事人另有约定的，按照其约定”。可见，立法者试图通过承认禁止转让特约效力的方式，来弥补立法允许抵押物转让的缺漏。也就是说，当事人之间可以另行特约以禁止抵押物的转让，从而减少因抵押物转让而可能带来的风险。但是由于此种约定乃抵押人与抵押权人之间的约定，按照合同的相对性原理，并不能对受让人发生效力。[10]如此则禁止转让特约可能无法对抗或拘束抵押物转让合同中的买受人，事实上，其也根本无法影响到转让合同的效力。即便在抵押权人和抵押人之间订立禁止转让特约，若抵押人违反禁止让与特约的，抵押权人也只能追究其违约责任，而无法主张抵押物转让合同无效，这导致《民法典》预设的立法目的难以实现。如此一来，该规定所具有的缺陷弥补功能将受到极大的限制。

在抵押物可以自由流转的情形下，法律如何找到合适的办法，对各种利益关系进行平衡，至关重要。在不损害抵押权人合法权益的前提下，既要保护所有权人对抵押物利用和处分的权利，以保证权利和信用交易（Rechts- und Kreditsverkehr）的安全和便捷；[11]也要防止抵押权人实现抵押权时出现不当风险或成本显著增加等情形发生。笔者认为，为了尽量克服抵押物转让可能产生的弊端，防范因此出现的风险，应当允许当事人在订立禁止转让特约之后，将该约定通过登记的方式予以公示，从而产生对抗第三人的效果。[12]将禁止转让特约公示后，如果抵押人违反了该特约，虽然并不能据此认定抵押人与第三人之间转让抵押物的合同无效，但物权变动不能发生，受让人不能因转让合同而取得抵押物的所有权，主要理由在于：

第一，公示本身可以产生对抗第三人的效力。从公示的功能来看，登记的公信力意味着经过登记簿记载的内容可以取得对抗第三人的效力。尤其是，如果将禁止转让的特约登记在抵押权登记系统中，则第三人就应当知道该抵押物已经为当事人所特约而禁止转让。对于受让人而言，其也可以通过查询登记获知当事人之间存在禁止转让的特约。受让人如果没有查询而不知道特约的存在，就表明其是非善意的，已经登记的禁止转让特约可以对抗恶意第三人，自不待言。如果受让人能够通过查询登记获知该特约的存在，那么就应当知道转让财产上存在抵押权，其受让抵押物本来就存在风险。其既然知道或应当知道风险还签订抵押物转让合同，就表明其愿意接受该风险。因此，抵押物禁止转让的特约经登记后应当对受让人产生对抗效力，其不能因转让合同而取得抵押物的所有权。

第二，从立法意旨而言，《民法典》增加禁止转让特约的规定之立法目的，就在于赋予该禁止转让的特约通过登记产生对抗第三人的效力。否则，《民法典》物权编增加这一单纯合同性质的规则，根本就是无意义的。因此，《民法典》之所以允许“当事人另有约定”，其目的即在于鼓励当事人将特约公示出来。如果特约仅在当事人之间具有债权效力，其意义就大打折扣。允许当事人通过将禁止转让特约进行登记，以赋予其对抗第三人的效力，符合《民法典》的立法目的；尤其是允许办理禁止转让特约的登记，使其能够对受让人和抵押人之间的物权变动产生决定性影响，这对于保障交易安全、维护抵押权人利益具有重要意义，也有助于降低抵押权人的监管风险，而且不会对受让人造成太大不利。

第三，禁止抵押物让与特约先于转让而公示，抵押人和受让人的转让行为在公示之后，公示本身就对其后的转让形成了法律上的障碍。因此，在后的转让行为就不应当办理物权变动登记。从我国司法实践经验来看，相关司法解释也有类似的规定。例如，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”从比较法上来看，也有先例可资借鉴。例如，《德国民法典》第135条规定：“（1）对某一标的处分违反仅以保护某些特定人为目的的法定让与禁止的，该项处分只对这些特定人不生效力。以强制执行或假扣押方式而为的处分，与法律行为上的处分相同。”该条一方面保障了抵押人处分抵押财产的自由，另一方面，也兼顾了对抵押权人利益的保护。根据上述规定，当事人违反禁止让与特约的，该行为仅对抵押权人无效。[13]据此，取得该物的第三人相对于其他人可以主张该物，但相对于该债权人却不得主张该物。[14]可见，此种禁止让与特约的效力并不具有普遍性保护的目的（绝对处分禁止absolute Verfügungsverbot），而只是具有个人保护之目的（相对处分禁止relative Verfügungsverbot）。[15]当然，在特定情形下，如果受让人是善意（Redlichkeit des Erwerbers）的，则可以对抵押权人主张其已经取得抵押物的权利，可以消除其行为的无效性。在这种情况下，取得人也可以针对受禁令保护的人取得权利。[16]因此，借鉴德国法的经验，可以考虑在将禁止让与特约公示后，如果当事人违反该禁止让与特约，由于公示在先，登记机关应当不予办理物权移转的变动登记。

需要指出的是，即使已经将禁止转让特约进行登记，违反该约定只能导致抵押物的转让不能发生物权变动的效果，但并不能导致抵押物转让合同无效。也就是说，在抵押人与受让人之间订立抵押物转让合同的情形下，该转让合同有效。作出此种处理的主要理由在于：一是转让合同有效更有利于鼓励交易。因为即便当事人已经将禁止让与的特约进行公示，也并不能当然使抵押物成为禁止流转物，其仍然可以成为交易的标的物，而且在抵押物买卖合同履行过程中，抵押物禁止让与特约也可能失去效力。如其因债务人已经履行债务，或者抵押人与抵押权人达成合意废除该禁止让与特约等失去效力，此时，一概否定当事人之间买卖抵押物合同的效力，既不利于实现物尽其用，也有违鼓励交易的原则。二是不妨碍抵押物转让特约目的之实现。当事人之间订立禁止让与特约的目的在于，维持抵押财产的价值，防止其因为流转而降低价值或者因此增加抵押权行使的成本。在抵押人与受让人违反禁止让与特约，订立抵押物买卖合同时，使抵押财产不发生物权变动，已经足以实现当事人订立禁止让与特约的目的，不需要因此否定抵押物流转合同的效力。三是转让合同有效有利于保护受让人的利益。虽然受让人因其与抵押人的转让合同违反特约而无法取得抵押物的所有权，但其可以据此请求抵押人承担违约责任。而如果否定该合同的效力，则抵押人只能依法主张缔约过失责任，这显然不利于保护其权利。四是能够与《民法典》第597条保持体系和谐。经过登记的禁止转让特约的主要目的在于限制抵押人对抵押物的处分权，《民法典》第597条已经承认了无权处分合同的效力，因此，肯定转让合同的效力，才能与《民法典》第597条的规则保持一致。基于上述认识，抵押人与受让人签订的转让合同虽然有效，但是由于禁止转让特约的存在，登记机关不应当办理抵押物的物权变动登记，受让人无法取得该抵押物的所有权，抵押权人因此也可以继续向受让人主张抵押权。

但要将禁止转让特约进行公示，还必须解决如下三个方面的问题：

第一，赋予禁止转让特约的登记能力。要使禁止转让抵押物的约定能够公示，需要修改相应的登记规则，以赋予当事人之间转让的特约具有登记能力，使登记的禁止转让特约对受让人具有对抗力。登记能力是指权利或法律关系可以被记载于登记簿的能力。[17]不具有登记能力的事项无法被记载于登记簿中。要使抵押人与抵押权人禁止抵押物转让的特约能够对第三人发生效力，就须对此种特约进行公示。约定具有登记能力是其能以被记载于登记簿之上的方式进行公示的前提。那么，这种约定是否具有登记能力呢？虽然具有登记能力的内容以权利为主，[18]但事实上具有登记能力的事项不仅包括权利本身，而且应当包括特定的法律关系。[19]如果单纯认为抵押人与抵押权人的约定是一项债权，那么其可能不具有登记能力。但是，应当注意的是，此种约定事实上是依附于物权之上的。当事人对于抵押物转让的限制乃是基于抵押权而生，是当事人以意思自治的方式对法律规定之抵押权的进一步限制。同时，这一约定也并未违反物权法定原则，《民法典》不但未禁止抵押权人与抵押人转让的特约，反而将其作为抵押人可以转让抵押物的例外，这足以说明《民法典》对抵押人与抵押权人的此种约定持肯定态度。因此，确认特约的登记能力并不会违反物权法定原则。从实践来看，诸如排除抵押权与所担保债权的从属性约定，以及放弃或变更抵押权顺位的约定，均可以被认为具有登记能力。[20]从性质上而言，这些约定与禁止抵押物转让的特约没有区别，因此，没有理由将禁止让与特约排除在具有登记能力的事项之外。

第二，禁止让与特约可以登记在抵押权的登记系统之中。赋予禁止让与特约登记能力，并不意味着要单独为此种约定建立新的登记系统，可以将其登记在抵押权登记系统之中。这一方面有利于交易第三人及时查询、了解标的物之上的权利状况以及可流转性；另一方面，此种做法也有利于减轻交易第三人的查询成本和负担，即交易第三人在查询抵押登记的状况时，可以直接了解抵押物之上是否有禁止让与的特约，这就不需要单独规定第三人的查询义务，使该登记直接产生对抗第三人的效力。

第三，规定违反禁止转让特约登记的效果。《德国民法典》第135条就此作出的法律规定是：违反法定让与禁止的处分，对特定第三人（受到让与禁止保护的第三人）无效，对其他人仍然有效。但是，处分人违反法定让与禁止的，也具有善意取得适用的可能。笔者认为，当事人违反禁止让与特约的，并不影响转让合同的效力，但可以阻止抵押物的物权变动。对不动产而言，当事人不能办理物权变动登记，而对动产而言，也不能当然发生物权变动。

四、涤除权规则的适用

所谓涤除权，是指发生抵押物转让的情况时，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权，在抵押权人接受受让人的给付后，抵押权消灭。[21]涤除权是为了保护第三人的利益而设定的。根据该项制度，第三人只需向抵押权人提供与抵押物的价值相当的金钱或替债务人清偿债务，便可以除去抵押权。[22]原《物权法》第191条在采纳限制转让说的同时，为兼顾抵押人和第三人的利益，允许第三人通过行使涤除权的方式以消灭抵押权。《民法典》删除了原《物权法》的涤除权规则。然而，删除该规则并不意味着《民法典》否定了涤除权规则的适用。有观点认为，在涤除权规则删除后，可以适用《民法典》合同编第524条第1款中的第三人代为履行的规则，以达成和涤除权相同的效果。[23]笔者赞同此观点，但《民法典》第524条第1款所规定的第三人代为履行以第三人对履行债务具有“合法利益”为限。买受人对于主债务的清偿是否具有“合法利益”呢？在对《民法典》第524条第1款的解释中，立法者主要列举了转租合同中的次承租人代承租人履行的权利，但并未具体释明何人为“具有合法利益的第三人”。[24]而在解读物权编第406条的规定时，立法者并没有阐释涤除权可否由《民法典》第524条所替代。[25]这就涉及对“合法利益”的解释问题，何为“合法利益”，“合法利益”应当如何判断？笔者认为，第三人对债务履行具有合法利益，实际上就是指第三人对债务的履行具有利害关系，在审判实践中可由法官根据具体案情进行判断。这些具体情况主要包括：第三人与债务人之间具有一定的人身关系，或者第三人就债务的清偿可以获得一定的财产利益。基于这种认识，抵押物的受让人对代为履行债务并因此消除抵押权是具有利害关系的。其“合法利益”主要体现在：一方面，当受让人要求购买抵押物时，标的物可能是其所急需的，因此其愿意以代替债务人清偿债务的方式以取得抵押物所有权；另一方面，即便标的物不是其急需的，但抵押物的价格可能急剧波动，从而导致其可能因此支付更高的价款，并遭受损失。因此，基于上述理由应当认定受让人对债务的履行具有利害关系。

问题在于，当受让人提出代为清偿债务的请求、主张行使涤除权时，抵押权人是否可以予以拒绝？从比较法上来看，凡是承认涤除权制度的法律，都认为涤除权是抵押物受让人所享有的一项权利。如《日本民法典》第378条规定：“购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人，应抵押权人请求清偿其代价后，抵押权因该第三人而消灭。”在第三人取得抵押物所有权时，应当允许其选择承受抵押权还是选择行使涤除权以消除抵押权。正是因为涤除权是抵押物受让人所享有的一项权利，所以其可以选择是否行使此种权利。[26]涤除权作为抵押物受让人的一种权利，由于并不关涉公共利益与第三人利益，因此对该权利受让人可以行使，也可以放弃。当受让人放弃行使这一权利时，抵押权人便可以按照正常程序行使抵押权。涤除权的行使无须取得抵押权人同意，[27]主要理由在于如下几个方面：一是保护第三人的利益。在抵押财产的交易中，由于追及效力的原因，第三人所取得财产之上存在负担。而通过赋予第三人涤除权，则能够使其取得完整的抵押物所有权，以有效利用或转让抵押物。涤除权制度实际上是第三人通过代为清偿而享有一种对抗抵押权人的权利。[28]涤除权主要是为了使第三人在符合一定条件下取得完整的抵押物所有权，从而使第三人获得的财产利益能够最大化。如果允许抵押权人拒绝涤除权的行使，事实上将导致上述立法目的落空。二是促进财产流转。通过涤除权制度的设计，第三人可以“涤除”物之上的抵押权，这在一定程度上可以使得第三人更愿意购买抵押财产，而不担心由于抵押权负担的存在，从而有利于财产的流转。三是允许第三人行使涤除权一般不会损害债权人的利益。抵押权的主要功能在于担保主债权的实现，抵押权人关心的是债权能否实现以及债权不能实现时能否对抵押物的交换价值优先受偿，如果第三人愿意行使涤除权，一般不会损害抵押权人的利益，相反更有利于实现抵押权的设定目的。四是有助于避免抵押权实现的社会成本。在抵押财产价值较高的情况下，允许第三人未经抵押权人同意即可行使涤除权，能够确保债务人回收一部分资金。例如，债务人以房屋抵押以担保其债权人之债权，因房屋的价格处于变动状态，受让人亟需房屋的使用，希望在某一价格点买到房屋，而债务人希望出售房屋回收资金。此种情形下，涤除权的行使既能满足买受人和抵押人的不同需求，又没有损害抵押权人的利益。由此可知，总体而言，立法允许第三人行使涤除权有利于节约社会成本。涤除权作为一项法定权利，其行使并不需要征得抵押权人的同意，在受让人行使涤除权时，抵押权人不得拒绝。

另外，抵押人和抵押权人之间存在的禁止转让特约，亦不影响受让人行使涤除权。在存在禁止转让特约的情况下，即使该特约已经办理了登记，仍应当允许受让人行使涤除权。因为受让人对履行债务具有合法利益，且对于抵押权人没有损害。因此，在存在涤除权的情况下，法律应鼓励当事人之间通过涤除权的行使尽量消灭债务，以实现债权人利益和整体社会成本之间的平衡。而且，从根本上讲，涤除权的行使并不损害抵押权人的利益。立法赋予禁止转让特约的对抗第三人效力之目的在于保护抵押权人的利益，而涤除权的行使与这一立法目的并不违背。因此，即使抵押人与抵押权人之间存在已经登记的禁止转让特约，也不能否定涤除权的行使。

但是，在实践中可能出现受让人已经代债务人清偿了债务，而抵押权人也接受了清偿，但是抵押权人并不配合及时办理涂销抵押权登记的情形。此时对受让人与抵押人应当如何进行救济？笔者认为，一方面，对于受让人而言，在《民法典》颁布前，由于禁止转让的规定，其可能无法办理过户，因此遭受所有权不能移转的损害。在《民法典》颁布后，其在办理所有权移转登记后取得的也是存在抵押权负担的财产。因此，受让人应当有权请求抵押权人协助办理抵押权的消灭登记。如果抵押权人拒不协助办理消灭登记，致使受让人因此遭受损害，则其有权请求抵押权人承担损害赔偿责任。另一方面，对于抵押人而言，不能及时涂消抵押权登记可能导致其遭受信用损失，也可能因为不能够转物权而构成对受让人承担违约责任。在这些情形中，应当允许抵押人请求抵押权人承担损害赔偿责任。

五、“可能损害抵押权”的认定

《民法典》第406条第2款规定：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”有观点认为，新增的“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”这一要件，实现了抵押权人和抵押人利益的平衡，因而相较于《物权法》的规则更为合理。[29]的确，相较于一概要求将转让价款用于提前清偿或者提存，增加这一限制可以使得抵押人对抵押财产的处分更加自由。

但是究竟应当如何理解“可能损害抵押权”？《民法典》并未明确规定。立法者只是举例说明了转让抵押物后，抵押物用途发生变更而可能导致的损害。[30]笔者认为，在判断是否构成“可能损害抵押权”时，首先是指违反了禁止转让的特约，构成对抵押权的损害；其次应当结合转让抵押物是否可能导致抵押物的交换价值有明显的减损，或抵押权实现是否具有明显的困难等情形予以判断，而不能仅仅认为转让即构成“造成损害”。由于抵押权在性质上属于支配交换价值的权利，因此，抵押物所有权的变动或占有的移转并不当然会影响抵押权的实现。[31]所以抵押物转让本身通常并不当然导致“可能损害抵押权”的结果。对于是否构成“可能损害抵押权”仍然需要通过解释加以确定。具体而言，主要应当参考如下因素予以确定：第一，转让抵押物明显造成抵押权实现的风险。例如，房屋设定抵押后转让，该房屋成为受让人的唯一住房，在执行中可能导致无法清退腾房。同时，如果受让人变更抵押物的使用方法，也可能增加抵押物毁损、灭失的风险。例如，受让人将作为抵押权的客运汽车用于运输货物，则可能增加该汽车的损耗，并导致汽车提前报废，从而影响抵押权的实现。第二，抵押人是在自己明显资不抵债的情形下转让抵押物，转让后获得的价值额可能会被其他债权人获得，此时，也应当认定，该行为可能损害抵押权。第三，抵押物是动产，转让导致追及难度较大。动产可能被多次转让，因此，即便抵押权已经办理了登记，抵押人转让作为抵押物的动产时，也可能造成抵押权人客观上难以追及抵押物，影响抵押权的实现。第四，抵押物的转让未及时通知抵押权人。虽然抵押人可以转让抵押财产，仍需要告知抵押权人。但是，法律并未规定不告知转让情况的法律后果。立法者认为，告知义务的目的主要是为了便于行使追及权。但依据追及效力规则，不管通知与否，抵押权的追及效力均不受影响，那么，通知就没有太大意义了。[32]笔者认为，告知义务的履行仍然有一定的意义，虽然是否通知对抵押权人的法律地位影响不大，但是如果抵押人未将抵押物转让的事实通知给抵押权人，那么其可能违反诚信原则，抵押权人实现抵押权时不得不再次进行调查，在这种情况下，应当认为抵押人转让抵押物的行为已经构成“可能损害抵押权”。

上述因素只是判断“可能损害抵押权”的考量因素，而且在判断抵押人的行为是否构成“可能损害抵押权”时，应当对上述因素进行综合考量，而不应在出现上述情形时当然认定构成“可能损害抵押权”。就举证责任而言，应当由抵押权人举证证明抵押物转让“可能损害抵押权”。抵押人也可以通过举证推翻抵押权人的主张，从而不必将转让价款提前清偿债务或者提存。

结语

法律的生命在于实施，《民法典》也不例外。然而，“法无解释不得适用”。此处所说的解释不仅指正确阐释民法典条文的文义与立法意旨，从而准确适用民法典；而且包括通过解释消除歧义，弥补因条文模糊甚至疏漏可能产生的问题。《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条确有积极意义，但由此引发的对抵押权人利益保护不力的问题也不容回避，需要通过对该条的准确解释来弥补立法修改所带来的问题。