2020年5月27日晚6:40，由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第十五次课程，也是最后一次课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以腾讯会议在线课堂的方式继续开讲。

这次终章课程的主题是《民间金融的罪与罚：以一起民间高利贷案件为例》，授课老师是北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑委会高级顾问韩友谊博士，授课教师为北京大学法学院王新教授，授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时，来自全国各地的几十位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸等三个环节。

律师主讲环节

韩友谊博士结合其丰富的实务经验和深厚的理论基础，对套路贷中的诸多刑法问题进行了深入浅出的解读。

韩友谊

根据是否需要国家批准运营，金融犯罪可以分为场内金融犯罪和场外金融犯罪，场内金融犯罪指的是与需要国家批准运营的银行、证券、保险、期货等行业有关的犯罪；场外金融犯罪则是未经过国家批准的情况，包括非法经营罪和非法吸收公众存款罪等。套路贷是典型的场外金融犯罪。场内和场外金融犯罪虽然手法相同或类似，但是罪名完全不同。场内金融犯罪主要涉及刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，场外金融犯罪则多与诈骗罪相关。

【案例】：甲筹集资金成立R公司（未经过国家批准），以发放小额高息贷款作为主要业务。

首先，R公司借助第三方公司开发的平台生成R公司的标志和H5（即HTML5，一种网页文件的格式，经常用于企业宣传）链接，以“利息低、放贷快、无抵押”的广告语吸引有贷款需求的人填写个人基本信息。R公司业务员通过这些个人信息与有贷款需求的个人取得联系，要求其上传手持身份证的照片、手机通讯录等信息，随后审核是否满足放款条件。试问：该获取信息的方式能否成立侵犯公民个人信息罪？

R公司从第三方平台获取公民信息，实际收集信息的是第三方平台，R公司从该处购买公民信息。有观点认为，R公司构成非法侵犯公民个人信息罪，因为国家禁止非法买卖公民个人信息。韩友谊博士认为这种观点并不准确，因为侵犯公民个人信息属于侵犯公民的隐私权，隐私权属于人身权的范围，而除了生命权和重大健康权等人身权被害人承诺不阻却违法性以外，对其他人身权的有效被害人承诺均可以阻却违法；所以此处认定侵犯公民个人信息罪的核心在于公民个人对信息公开是否知情并同意。在第一次获取信息的过程中，借款人在第三方平台填写并提交个人信息，可以认定被害人承诺阻却违法性；在第二次获取信息时，小贷公司业务员要求借款人上传的芝麻信用积分和贷款还款记录的信息，这些均属于个人信息，可以基于借款人个人承诺而合法，不构成犯罪；但借款人出示的通讯录和通讯记录信息里面包含着他人的信息，这种情形下，借款人实施了侵犯公民个人信息的行为，小贷公司具有教唆行为，当信息数量达到一定程度时二者成立侵犯公民个人信息罪的共犯。

第二，借款人向R公司借款1000元，借款周期7天或14天，周息300元，R公司将这300元扣下，实际出借给借款人700元，这叫做“砍头息”，一周之后借款人需偿还1000元本金。这就是所谓“714高炮”贷款。要么是7天贷款，要么是“14天高炮”，即按30%计算周利息。试问：“砍头息”和超高利息的放款行为是否成立诈骗罪或者非法经营罪？

韩友谊博士认为，这两种行为都不构成诈骗罪。诈骗罪中应当存在着行为人隐瞒真相、捏造事实欺骗受害人的情形。如果要证明诈骗罪，那么必须证明放贷过程中存在着虚假事实。有观点认为，小贷公司“利息低、放贷快、无抵押”的广告存在欺骗。放贷快和无抵押都是没有争议的事实，那么广告宣传低利息而实际以超高利息放款的情形是否涉嫌诈骗？首先，“利息低”是广告行为而非诈骗的着手行为，而真正谈判合同的过程中利息的数字对借款人没有任何隐瞒；其次，在刑法理论上，利息的高低属于主观价值判断，比如R公司30%的周息相比于其他小贷公司的50%是低利息，因此整体上无法按照诈骗罪处理。

判断“砍头息”和超高利息的放款行为能否构成非法经营罪需要注意时间问题。2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》），明确指出，高利贷行为属于非法经营行为。那么，2019年10月21日之前的高利贷行为能否认定为非法经营罪呢？2012年，《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）（以下简称《非法经营批复》）指出：“发放高利贷的行为……不宜以非法经营罪定罪处罚”。因此，对2019年10月21日以前的高利贷行为合理的辩护是：2019年10月21日以前，基于“最高法”发布的批复和判例，具体行为人因对最高司法机关——最高人民法院的信任而对非法经营罪条款产生错误认识，这种认识属于不可避免的违法性认识错误，这意味着行为人缺乏违法的故意，因此行为人不构成非法经营罪。如果行为人在2019年10月21日之前发放高利贷，21日高利贷到期需要收回，那么《非法放贷意见》能否具有溯及力适用于该行为？有观点认为，《非法放贷意见》中认定发放高利贷的行为核心在于发放贷款，因此司法解释对此没有溯及力，收取贷款不构成非法经营罪。韩友谊博士不同意此观点，他认为发放高利贷的核心——“贷”，是由“一放一收”两个行为构成，缺一不可，放贷的行为至收回贷款为止是一个完整的高利贷行为，此种情形下属于“跨法继续犯”，一律应当适用新的司法解释，即可以成立非法经营罪。

第三，借款人没有按时按利息偿还借款，R公司采用利用“猫池”等电信机器不间断地打电话、发短信的“轰炸式”方法催促借款人还钱。试问：“轰炸式”催收是否构成寻衅滋事罪？

韩友谊博士认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号）（以下简称“两高”《寻衅滋事解释》）第1条，行为人的债务纠纷，“一般不认定为寻衅滋事”，因此无论是索取合法还是非法债务都不构成寻衅滋事罪。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《黑恶势力指导意见》）规定，黑恶势力有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，可能构成寻衅滋事罪。《黑恶势力指导意见》将以骚扰方式索取非法债务的主体限制为黑恶势力，所以如果是黑恶势力采取此种方法索取不受法律保护的债务，则成立寻衅滋事罪。

最后，R公司向借款人出具“二倍借条”，比如借款人实际借款1000元，借条上写明2000元，用以逼迫借款人按时还款，否则以该借条起诉借款人，这在小贷行业中被称为“借一押一”。试问：以实际借款二倍数额的借条起诉是否构成虚假诉讼罪？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）（以下简称《虚假诉讼解释》）第1条第2款的规定，全部事实虚假才能构成虚假诉讼罪。韩友谊博士支持这种观点。如果存在部分虚假就能够认定虚假诉讼罪的话，会导致当事人若无法精确计算诉讼请求就不敢起诉，严重限制了公民的诉讼权利。“二倍借条”案中，借条中的数额是诉讼请求，法院判决只认定其中的部分债权，其余部分是虚假债权不予保护。因此，“二倍借条”只是存在部分虚假，不能构成虚假诉讼罪。韩友谊博士还从诉讼诈骗能否成立诈骗罪深入讲解了这个问题同时不构成诈骗罪。诉讼诈骗的理论是，原告在诉讼过程中提供虚假证据，法官因此受骗处分了被告的财产，被告遭受损失而原告或第三人获利。韩友谊博士认为诉讼诈骗不能构成诈骗罪。认定诉讼诈骗构成诈骗罪采用的路径是三角诈骗。之所以发明三角诈骗这个概念，是为了和间接正犯相区分，那么如何区别三角诈骗与间接正犯？德国和日本刑法学采用的通说是“阵营说”：如果受骗人是行为人阵营的，为行为人的利益存在，那么就属于间接正犯；如果受骗人是受害人阵营的，为受害人的利益而存在，就属于三角诈骗。首先，“阵营说”不能运用于诉讼诈骗，因为法官是中立的，不能归属于任一方的阵营，因此诉讼诈骗不是三角诈骗；其次，行为人利用法官的认识错误，支配了法院以强制措施为威胁处分被告人的财物，那么行为人是否构成敲诈勒索罪的间接正犯呢？根据罗克辛教授“客观归责理论”的第三个规则，司法机关接管案件之后负有审查证据查明事实的责任，审判结果错误的风险应由司法机关承担，不可归责于原告，因此原告并不构成敲诈勒索罪的间接正犯。所以，“诉讼诈骗”只能按照证据犯罪来处理，原告的刑事责任仅在妨害司法。那么，提起诉讼的律师能否认定为原告的共犯？韩友谊博士认为应当考虑律师是否有妨害作证或者帮助毁灭证据的妨害司法的行为，如果没有，只是将当事人提供的证据提交法庭的，依照目前的刑法，不成立任何犯罪。

课堂互动环节

【问题一】：在套路贷的案件中，被害人明知是套路贷还接受贷款，那么，高利贷案件中是否需要考虑教义学角度的被害人问题呢？

韩友谊博士认为，诈骗罪是交流型犯罪，因此受害人的存在十分重要。从教义学角度来说，诈骗罪中的受害人资格指的是受害人因为行为人的欺骗行为对真实世界的判断产生了错误认识。高利贷案件中，如果借款人对高利贷的条件了如指掌，那么他就不具有诈骗罪受害人的资格，行为人也不能构成诈骗罪。韩友谊律师进一步延伸谈到教义学和法社会学的关系，认为高利贷作为个体对金钱的一种时间偏好现象，不能简单否定，实际上小额高息贷款一方面是在向很穷的人再放款以帮助他们渡过难关，另一方面之所以利息比例高，是因为放款100万和放款1000元的固定成本相差不大，但是从抵消成本获取利润的角度，放贷者所收取的费用相对于100万元是很小的比例，而相对于1000元就是非常高的利息了。他认为分析案件不能只考虑教义学而脱离生活实际，法律最终的目的还是要解决社会问题。

【问题二】：“轰炸式”催收，或者仅是电话骚扰催收是否不应该构成寻衅滋事罪？

韩友谊博士认为，在《黑恶势力指导意见》之后，这种轰炸式行为明确认定为寻衅滋事罪。这个意见可能存在着一定的类推解释，但这种行为是否可以用其他条款予以规制还需要进一步的法教义学研究。

【问题三】：在涉财的诉讼中，真实部分比例多少都不能成立虚假诉讼吗？涉财的虚假诉讼中，只要存在一块钱的真实债务就不成立虚假诉讼吗？

韩友谊博士认为，将“比例思路”运用于立法中并不合适，不灵活的比例切割会造成不公平的结果，因此在成立虚假诉讼罪中可以考虑用量变向质变转化的思路。比如，利用数额变化设置案件性质转变的节点，从一个不会引起诉讼的案件变成能够引起诉讼的案件，考虑量变到质变的阶段。但任何定罪思路都一定要遵循罪刑法定原则，假如不能在现有法律语词下得出合适的结论，那么就要退回来，只要诉讼请求中存在真实部分，无论比例多低都不应轻易认定为虚假诉讼罪。

【问题四】：套路贷和P2P网络借贷平台如果涉及到资金池，是否还构成其他罪名？

韩友谊博士认为，在实务中，存在资金池并不必然涉嫌犯罪，而是要考虑这个资金池形成的过程和性质，实际上任何人或企业的账户都可以被描述为“资金池”（因为各种金钱都可能进入同一个账户）。如果P2P网络借贷平台以一定利息吸收资金，平台成为债务人，这个时候形成“资金池”，然后以更高的利息将资金贷出，此时就存在着非法吸收公众存款的行为和放高利贷的行为，二者可以数罪并罚。

【问题五】：“一竿子”打掉套路贷、P2P网络借贷平台等能否避免此种类型的金融犯罪？

韩友谊博士认为，一味地取缔和打击并不能从根本上杜绝犯罪行为，因为这些平台的诞生源自社会需求，只要需求仍然存在，非法吸收公众存款的行为和发放高利贷的行为就不会彻底消失，它可能会以更加隐蔽的形式存在。例如以购买一定物品作为借贷的条件（变相高利贷）。

教授总结延伸

由于时间关系，互动环节告一段落，王新教授在韩友谊律师分享的基础之上，并结合同学们的提问进行点评总结和理论提升。

王新

首先，王新教授从刑法规制变迁的角度，对发放高利贷问题进行解读。司法解释对发放高利贷态度产生转变的重要时间节点，是2019年10月“两高两部”出台的《非法放贷意见》。在此之前，最高法院在2012年2月对广东高级法院《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》的批复中，认为被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，由于相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故认为不宜以非法经营罪定罪处罚。由此，在对非法放贷的本体行为不入罪的情形下，司法机关主要是打击非法放贷的上游或者外围犯罪，例如非法吸收公众存款罪等。那么，为什么现在对非法放贷的态度发生了重大变化？根据最高检的统计，2019年1至9月，从全国检察机关对黑恶犯罪的重点打击对象来看，发案量最多的领域是非法高利放贷，批捕和起诉人数占到1/4幅度。正是针对这种形势，2019年《非法放贷意见》中明确提出为了“有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动”，结合全国上下开展的“扫黑除恶”专项斗争，该“意见”将具备法定条件的非法放贷的本体行为入罪，这是深入推进“扫黑除恶”过程中的结果。

其次，王新教授梳理了国家对民间金融的监管态度。民间金融是一种客观存在，而且在我国发展迅猛，具有一定的存在价值，它是正规金融的一个有效的补充，在偏远地区甚至是一种替代。例如，我国80%的中小微企业几乎是靠民间借贷生存。正是针对民营企业对资金需求旺盛，但融资难、融资贵的严峻问题，在2018年11举行的民营企业座谈会上，习近平总书记强调要优先解决民营企业，特别是中小企业融资难，甚至融不到资问题。同时，对于我国民间借贷的监管，在2018年4月，中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行发布《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确规定坚持“依法治理、标本兼治、多方施策、疏堵结合”的原则，进一步规范民间借贷行为，引导民间资金健康有序流动，对相关非法行为进行严厉打击。因此，我们对于2019年“两高两部”《非法放贷意见》将符合法定条件的非法发贷的行为定性为非法经营罪，乃至对民间高利贷行为的刑法规制，需要结合我国民间金融的发展背景来理解。至于该“意见”所产生的司法效果以及对民间借贷的影响，就“让子弹再飞一会”。换而言之，对《非法放贷意见》前后的高利贷行为是否构成犯罪以及犯罪的要素是什么，这不仅涉及刑法规制的问题，还涉及我国民间金融发展的社会背景。

在课程结束之时，王新教授非常感谢韩友谊博士以一起民间高利贷案件为切入点，对民间金融的罪与罚问题进行解读，不仅具有丰富的知识内涵，还为大家提供了研究金融犯罪问题的思路，即不能局限于单一的刑法条款，应当结合犯罪学、金融学和社会学多个角度加以思考。同时，韩友谊博士的精彩“压轴”讲解，也为本季金融犯罪课程画上了圆满的句号。最后，本学期课程在同学们对两位老师的感谢之中圆满结束。

 

作者：陈镘羽

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