“违法的本质为何”曾被我国刑法学者视作头等重要的议题，由此引发了大范围的学术争鸣，甚至催生了国内学界久违了的“学派之争”。这一现象的出现绝非偶然，一方面，我国学者对“本质”问题有着“与生俱来”的迷恋；另一方面，学者们普遍相信关于“违法”本质的思考是参悟德日犯罪论体系和教义学的不二法门。然而，近年来，专门探讨违法性理论中的基础性概念与命题的国内著作寥寥可数，以“结果无价值论”、“行为无价值论”这类基础概念为题的论文数量更是逐年减少。总之，时至今日，关于“违法性”的基础理论研究已不再是国内刑法学界的热门话题。究其原因，或许有二：其一，太多围绕抽象概念的讨论难免让人觉得虚泛，人们不禁要问：这些形形色色的学说、命题对实际问题的解决到底有何助益？其二，违法性理论毕竟是“舶来品”，能够不掺误解的对德日学说全面领受已属不易，若要期待理论创新未免强人所难。法益侵害说（结果无价值论）和规范违反说（二元的行为无价值论）在国内学界的“平分天下”似乎已成定局，两派学者的论理也大体沉淀为了常识，双方不再奢求“根本性”地驳倒对方，余下要做的只是依据个人偏好的立场选择和就事论事了。在这样的背景下，马乐博士的《刑法学中的“正当”与违法性理论》（以下统称《理论》）一书颇为难得，该书旨在对通行的论理模式和教条提出挑战，分析视角和结论绝不落俗套，给人耳目一新甚至“出乎意料”之感。全书没有抽象枯燥的说理，而是充满丰富生动的事例，诸多命题环环相扣，互为印证，论理也力求清晰易懂，没有任何玄奥晦涩之处。作者无意于对违法性理论的“学说史”进行考据学式的梳理，而是直指违法性理论中通行的诸“教条”展开批判性的分析。
一、结果与正当（违法）无关
谈到违法性理论，结果无价值论和行为无价值论（二元论）之争是没办法绕过的。我们习惯于在二者的争点上做文章，却鲜有对它们的共识进行检讨。《理论》一书恰恰试图颠覆通行的教义学理论中的共识性命题——“结果是违法性要素”。国内学界难觅该命题的反对者，马乐博士是我所知的唯一特例。贯穿《理论》一书的核心命题即是：行为实际结果的好坏与行为正当与否无关。显而易见，这是一个极难获得国内学者共鸣的主张，它既在向结果无价值论宣战，也在对二元论的“妥协”表示不满。在笔者看来，该书最具吸引力之处即在于作者论证此命题时采取的全新视角和方法。作者颇为娴熟地运用当代分析哲学倡导的概念分析方法，花费大量篇幅意图向读者表明如下要点：“违法”、“正当”、“可以”等语词的行动指引功能是这类概念的语义本身涵盖的。这不是问题的一个“方面”，而是问题的“全部”。简言之，将一个行为标签为正当（或违法）却不蕴含任何行动指引信息，是对“正当”一词的误用，正像把没有广延的东西称作“物体”无疑是对“物体”一词的误用。结果无价值论的违法性判断遗漏了“该怎么做”的信息，使“正当”、“违法”等概念丧失了灵魂——规定性。在作者看来，考虑结果的违法性理论涉嫌对“好”和“正当”的混同，“好”可以用于评价结果，“正当”是针对行为而言的。例如，我们可以说偶然防卫的结果“不赖”（好），但说它是“正当”的则是对语言的根本性的误用。就个人的阅读感受而言，对《理论》一书中具体论证的准确理解有赖于我们保持一种“无偏见”的阅读态度。在相关分析中，马乐博士显然从黑尔对价值语词的分析以及奥斯汀对陈述式话语与施行式话语的区分中获取了灵感。
有两个问题作者并未提及，却是可预见的。其一，结果无价值论或许会反驳：“我不否认刑法规范的行动指引功能，但我没打算让‘违法’与‘正当’去承担这项任务！”其二，作者是以“正当”、“违法”等概念的日常或常规用法为出发点展开讨论的，这难免引来如下质疑：牛顿口中的“力”不也与日常理解中的“力”有着天壤之别吗？这并不影响牛顿力学的“真”。在一个有别于日常语言的法学话语系统中，结果无价值论为什么没有偏离常识的“特权”呢？
第一个反驳的疑问在于：我们在结果无价值论中压根儿没找到去承担行动指引任务的语词！正如我们看到的，结果无价值论者宣称把偶然防卫评价为“正当”更有利于法益保护，这是匪夷所思的主张，因为：既然结果无价值论者的“正当”根本就不提供任何行动准则，偶然防卫者的决策与它何关？当然，结果无价值论可以像达夫（Duff）那样引入“合理”（warranted）概念去区分正当且合理、正当但不合理、违法但合理、违法且不合理等情形，让“合理”与“不合理”去发挥行动指引功能。然而，在它对概念系统做出此修正之前，当结果不佳时，“他做了他应当做的”只能被结果无价值论者贴上“免责”的标签。这显然是充满疑问的权宜之计。
关于第二个反驳：的确，法学家习惯于创造新的概念或赋予语词新的内涵，这本无可厚非，但也不该忘记：法学对日常语词的“超越”不是任意的。物理学中的“力”之所以不因违反常识而为假，是因为在它所处的那一整套科学话语系统下，它能更深切地揭示自然的真相，而这里的“自然”是指去除了人类情感的客观世界。相较之下，法学的概念运用则总是跟生活世界中的情绪、信念、利益息息相关的，法学家若是偏离常识地使用概念，其合理性就是高度可疑的。除非他能向我们说明为了实现某些重要的目标，非如此不可。我们看到的却是：结果无价值论不但没能为它对“正当”一词的奇特用法讲出哪些被人忽视的深刻道理，反而把本来在那儿的重要道理遮蔽了。
二、规范的多重属性
想必今天的国内刑法学者对如下说法再熟悉不过了：依其功能的不同，规范可被区分为行为规范和裁判规范（或评价规范），行为无价值论倾向于将刑法规范视作为行为规范，而而结果无价值论则将刑法规范作为指导法官的裁判规范看待。换言之，结果无价值论与二元论的分歧源于对“哪种规范应当在先”持不同观点。《理论》一书在第三章中专门针对这一共识提出挑战。
作者力图向读者说明所谓行为规范、裁判规范及评价规范之间的关联与界限，并指出通行的思考从一开始就存在概念的混淆并且预置了太多似是而非的前提。问题不在于“何者优先”，而是从“裁判规范优先”这一前提根本推导不出“违法或正当由结果决定”这一结果无价值论的教条。
在众多学者的论述中，裁判规范和评价规范常常是可互换的，这涉嫌概念的混淆，两者完全是不同层面的概念。马乐博士提示我们：评价规范的确在逻辑上先于行为规范，正如在功利主义者那里，“好”逻辑上先于“正当”。然而，正如结果无价值论者不知不觉中承认的，暗含在刑法规范中的评价规范要评价的是“事态”，而非“行为”。除此之外，通说之所以陷入误区大概是出于对“裁判”、“事后”、“结果”几个表述间的不当联想：裁判规范的运用是“事后”的，事后判断要求法官考虑已经发生的全部事实，因此违法性判断应站在事后的视角以实际发生的事实（结果）为依据。这一联想遮蔽了问题的实质：裁判者事后要判断的是“好”或“坏”，“该罚”或“不罚”，还是“正当”或“违法”？如果判断的是“正当”与否，它就是在事后重申一条行为规范，视角仍旧应是“事前”的。
三、一元行为无价值论的“回归”
《理论》一书中的诸多颠覆性结论最终导向一个因过分“激进”而早被遗忘了的学说——一元的行为无价值论。作者毫不隐讳地呼吁一元论的回归，并在坚持一元论的核心命题的同时试图过滤掉原初版本的一元论中的不当命题，例如，作者把“结果”归为“技术性”的违法要素和广义的有责要素，而不是把它简单地视作客观处罚条件。在笔者看来，《理论》一书较为成功地完成了两个颇具难度的任务，其一，为了说明一元论在价值立场上的合理性，作者为主观主义刑法观这一带有“原罪”的立场提供了全面细致的辩护，其中不乏创见。其二，为说明一元论在实践层面的可欲性，作者以基于合理信念的假想防卫为分析样本再次印证了“结果与正当无关”的论断。
从学说史上看，一元论之所以“昙花一现”，最主要的原因即在于：一元论诞生之时，结果要素在刑法条文中仍占据着绝对核心的位置。然而，就当今的刑事立法的发展趋向而言，一元论的“回归”并不一定是遥远之事。仅以我国刑法为例，大量罪名的基本犯并没有对“结果”的表述，从新近的几次刑法修正案中也不难看出，抽象危险犯、持有犯罪、预备行为的实行化、帮助行为的正犯化已然成为一种立法“时尚”。这种弱化结果要素的立法模式在英美德法等国更是比比皆是。在此背景下，有充分理由怀疑结果要素在刑法法规中还能扮演多久的主角。其实，结果无价值论与二元论早就意识到了结果要素地位的岌岌可危，不得不通过扩大“结果”的内涵来维系其立论。如果说一元论对结果的排斥与实体法格格不入，那么，把“危险”解释为结果则是在“狡猾”地回避现实。将行为无价值论与整体主义、国家主义相勾连，将结果无价值论视作个人主义、自由主义的体现更是出于深深的误解。遗憾的是，这是个流传甚广的观念。诚然，结果无价值论下的刑法触角会更短，但这种“谦抑”是否与对个体自由、人权保障的崇尚有必然关联则大可怀疑。事实或许恰恰相反，一个关注个体自由、人权保障的社会总是把国民“规范意识”的培植视作第一要务。
“一元论必然导致违法与有责的混同”这一“古训”令许多人觉得一元论根本就不值一提。《理论》一书显然没有理会这一教条。在一元论中，违法与有责的界限仍有迹可循。笔者倾向于这样的见解：“从行为人的角度看，不法要问的是我们做错了什么，罪责要问的是我是否该对错误的行为付出代价”。这正是《理论》一书赞同的定义。需要牢记在心的是：我们是否“做错了”并不取决于结果。“违法／有责”、“正当／免责”的二分被视作德日阶层犯罪论体系的地基，但有必要反思的是：我们是否对这种二分的体系性功能寄予了过多的期望？学者们普遍相信，诸如“有权对违法的行为进行防卫”及“不可对违法行为实施协助”等教条有助于我们妥善处理正当防卫和共犯等问题，这恰恰是“违法／有责”二分的体系性功能所在。在《理论》一书中，作者将上述教条称为“关联性命题”并加以讨伐。书中相关论述的“简洁”虽令人遗憾，却解开了笔者一直以来的疑惑：既然违法性判断离不开对行为人意图的考察，而意图又是专属于行为人自身的，那么，“违法判断是个别的”岂不是当然的结论？如此看来，“他人”行为是否违法与“我”是否有权防卫或协助就是不相关的。值得一提的是，对于上述教条，英美学者其实早有批评，这部分解释了为什么“违法／有责”二分的教义至今未能征服英美学界。事实上，如果我们再次回到日常语境中就不难发现，“正当”的判断从来就离不开特殊的立场和视角，说为自证清白而脱逃的检察官杜丘和奉命追捕的警长矢村都是“正当”的并非不可理喻，而中立者把交战中双方士兵的行为同时评价为“正当”更是一种“深刻”的常识。为何在刑法语境下，“相冲突的行为均属正当”就变得不可理喻？刑法教义学有充分理据偏离上述常识吗？
最后，应当澄清的是，一元论中的“一元”是就在违法性领域排斥结果要素而言的，绝不意味着要对正当化事由的正当性依据作一元的价值解读。作者之所以以制度功利主义充当现代刑法的哲学基底正是考虑到它对多元的价值学说有更强的包容性。然而，制度功利主义真的没有滑向“价值一元”窠臼的风险吗？《理论》一书的相关论述似乎尚不足以说服读者，这正是该书的不足之一。无论如何，《理论》一书提示我们：只有抛弃共相论的视角，实现从探寻“统一原理”到关注正当化事由之间的构造差异的范式转换，才可能在正当化事由的研究中言之有物，贴近正义。笔者期待作者通过后续的著作把《理论》一书中的“颠覆性”的立论延伸到具体正当化事由的构造分析中去，若能这样，想必更多的教条迷信会被破除。
