新刑诉法比旧法少了一些“可能性”的规定，如“有危害国家安全、公共安全和社会秩序的现实危险”规定较为明确化，但是缺乏具体社会危险性的认定要件。根据以上规定，社会危险性可以定义为，犯罪嫌疑人再实施犯罪的可能性或妨碍刑事诉讼活动顺利进行的因素。社会危险性主要分为罪责危险性和人身危险性。罪责危险性是犯罪嫌疑人涉嫌的罪名对社会带来的危险性，如暴力犯罪、危害国家安全、社会安全等严重的刑事犯罪。人身危险性是犯罪嫌疑人犯罪倾向性的人格事实与否定规范评价的统一。
[3]而社会危害性是行为对刑法所保护的法益的侵犯性。社会危害性程度判断要素：
（1）根据具体法益具体分析，依据一般人的社会价值观念来判断法益的重要性；
（2）反社会行为与国家利益、社会利益及个人利益距离远近影响着社会危害性程度大小的评价；
（3）法益侵害的后果对社会危害性的衡量；
（4）特定行为人的身份负有法律规定的义务，进而社会危害性不同，以至于刑事责任大小不同；
（5）行为实施时间、地点不同影响社会危害性的不同。
[4]社会危险性量化认定主要看人身危险性认定，主要考察：
（1）平时表现；
（2）犯中表现；
（3）犯后表现。具体而言，着重考虑：
（1）累犯、惯犯以及其他前科的犯罪嫌疑人；
（2）有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人；
（3）违反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人；
（4）有证据证明已经实施、正在实施或者准备实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人；
（5）企图自杀、逃跑，毁灭、伪造证据，串供，或干扰证人作证的犯罪嫌疑人；
（6）打击报复被害人、举报人、控告人的犯罪嫌疑人；
（7）动机特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的犯罪嫌疑人；
（8）过失犯罪嫌疑人；
（9）防卫过当、紧急避险过当的犯罪嫌疑人；
（10）有自首、立功表现的犯罪嫌疑人；
（11）中止犯；
（12）胁从犯。
[5]通过对影响社会危害性与社会危险性因素比较，两者的影响因素是有交集存在的，可以概括的的说，社会危险性考察因素大部分是基于刑法定罪量刑规定而来的。这也印证了《刑法》与《刑事诉讼法》互补，但是二者也有不同存在，是不同的法律概念，在此对比研究是为对社会危险性有更加清晰的认识。
二、我国台湾地区逮捕社会危险性认定
根据我国台湾地区《刑事诉讼法》对于逮捕条件规定分三类：
羁押要件
（1）第一百零一条规定：被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之
一、非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：
一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。
二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。
三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。法官为前项之讯问时，检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出必要之证据。第一项各款所依据之事实，应告知被告及其辩护人，并记载于笔录。被告经讯问后，认为有第七十六条定之情形者，于必要时得羁押之。第七十六条（径行拘提事由）被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一者，得不经传唤经行拘提：
一、无一定之住、居所者。
二、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。
三、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。
四、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。
羁押要件
（2）第一百零一之一条：被告经法官讯问后，认为犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事实足认为有反复实施同一犯罪之虞，于必要时得羁押之：一、……放火罪、准放火罪。二、……强制性交罪、强制猥亵罪、趁机性交猥亵罪、与幼年男女性交或猥亵罪、伤害罪。但其须告诉乃论，而未经告诉或其告诉已经撤回或已逾告诉期间者，不在此限。三、……妨害自由罪。四、……强制罪、恐吓危害安全罪。五、……盗窃罪。六、……抢夺罪。七、……欺诈罪。八、……恐吓取财罪。
羁押要件（3）第一百零一之二条：被告经法官讯问后，虽有第一百零一条第一项或第一百零一条之一第一项各款所定情形之一而无羁押之必要者，得径命具保、责付或限制住居；其有第一百十四条各款所定情形之一者，非有不能具保、责付或限制住居之情形，不得羁押。[6]
通过台湾地区刑事诉讼法逮捕羁押规定列举，值得大陆刑诉立法借鉴的不少。从羁押要件一看，逮捕情形中，最低刑期为5年以上的，对于刑期较低的，不作逮捕处理。考虑到逮捕剥夺公民人身自由，严重影响人权保障。对于逮捕理由设定明确化，具有可操作性。检察官要向法官提供逮捕理由的证据，法官当场讯问被告，核实证据，做出逮捕决定。作出逮捕时，应当将证据所证明的犯罪事实告知被告及其辩护人。这是对被逮捕人诉讼权利的保障，有利于引入辩护人监督逮捕合法性，保障程序公正。从羁押要件二看，采取羁押措施罪名列举，认定社会危险性更加具体，自由裁量空间压缩，所列罪名都是涉及再犯率高，性犯罪、盗窃、欺诈之类的犯罪。从羁押要件三看，对于社会危险性不大的，情节轻微的，不予逮捕，处以取保候审、监视居住之类的强制措施，最大限度的保障国民权益。
三、新刑诉法逮捕社会危险性认定存在的问题与完善
（一）现阶段逮捕的社会危险性认定困境
逮捕措施适用得当与否关键看社会危险性认定科学性，新刑诉法规定逮捕措施适用条件不够具体，仍然处于模糊状态，致使实务部门在认定社会危险性时，自由裁量权过大。新刑诉法第79条规定的情形，没有提及如何证明，达到何种证明程度才算逮捕正确。
司法实践中，对于可能逃跑的情形认定，犯罪嫌疑人属于流动人口或外地人时往往成为最先适用的标准。
[7]，这对于流动人口相当于非国民待遇，法律适用的不平等，这不符合刑事诉讼法人权保障的精神，诉讼法本质上属于控权法，限制司法实务部门在办案中，不规范、侵害犯罪嫌疑人权益的情况发生，为办案部门依法办案提供正确指引。部分承办人对社会危险性认定情形缺乏综合审查，只是考虑个别因素。对可能实施新的犯罪情形考察只考虑犯罪习性、主观恶性等经验推测的情形，很少顾及有证据证明有谋划、预备实施新的犯罪问题。对认定有危害国家、公共安全或社会秩序的现实危险情形，在实际适用中，大部分认为犯罪性质恶劣，却忽视再犯的可能性、认罪态度、犯罪起因及动机，案发前犯罪嫌疑人平时表现、品行考察。
检察机关做出逮捕决定程序问题涉及公、检工作配合关系，检察机关对公安机关提交的证据书面审查及讯问犯罪嫌疑人。其实，在书面审查时，逮捕证据已经被公安机关处理，主要是针对犯罪嫌疑人不利的证据，对于评价犯罪嫌疑人社会危险性是不公平、不科学的。检察机关在逮捕阶段，讯问犯罪嫌疑人意义不大，犯罪嫌疑人在侦查机关控制下，对于犯罪事实阐述，是否有非法证据，检察机关2小时左右的讯问意义不大，犹如走程序，没有发挥讯问嫌疑人立法规定的目的。因为大部分情况检察机关讯问嫌疑人的结果都是跟公安机关一致的。
（二）完善社会危险性建议
针对新刑诉法适用中存在的问题，结合台湾地区刑诉法的经验，有必要在刑诉法司法解释或检察机关擦操作规范中做出相应规定，适应司法实践需要，符合依法治国的要求。在台湾，对于无固定的住、居者，才可能被适用逮捕措施。我国审查逮捕时，对于外地人或流动人口“一刀切”，统一作为考量因素。针对这种片面的审查方式，在司法解释及业务规范中急需改正。修改为：外地人在本地居住满一年以上者，可算作有住所，不论是自有房屋还是租房居住。对于所犯徒刑以上犯罪嫌疑人，犯罪情节轻微的，有可能判处缓刑、拘役、管制等较轻徒刑的，不予以逮捕。这在一定程度上是挽救犯罪嫌疑人，减弱他的仇视态度，抵触情绪，体现法治真谛。
在台湾，社会危险性规定逮捕适用罪名具体化，如放火罪、准放火罪、强制性交罪、强制猥亵罪、趁机性交猥亵罪、与幼年男女性交或猥亵罪、伤害罪、妨害自由罪强制罪、恐吓危害安全罪盗窃罪、抢夺罪、欺诈罪、恐吓取财罪。对于自诉案件超过追诉期限的，不予追究。涉及邻里矛盾之类犯罪，犯罪情节轻微的自诉案件，尊重被害人的意愿，不予逮捕，这对于缓和社会矛盾有积极作用。我国大陆对此有点应该借鉴，适用逮捕罪名具体化，压缩自由裁量权滥用的空间，具有可操作性。即使符合社会危险性认定罪名、侦查规定要求，但是犯罪情节轻微，没有羁押必要的，以取保候审、监视居住之类的强制措施代替逮捕，这体现逮捕措施应用的灵活性，以保障人权为基础。明确多次犯同一罪名的嫌疑人，予以逮捕，如惯犯纳入立法规定，为逮捕措施提供丰富的立法参考依据。
在逮捕措施中，检察官向法官陈述犯罪事实、提供逮捕证据，法官当场犯罪嫌疑人，逮捕措施听取辩护人意见，逮捕措施由法官做出。这种逮捕程序设置，对于规范办案部门基于部门利益损害当事人权益问题规避，侦查机关取证，检察机关陈述逮捕理由、提供证据，听取辩护人意见，法官居中决定，我们值得借鉴。对于听取辩护人意见改为逮捕听证制度，邀请公检法机关、辩护人、专家学者及人民监督员等主体参与，逮捕决定机关要向参与主体进行逮捕说理释法证明，对听证过程邀请新闻媒体监督，决定理由、听证结果进行公开，防止逮捕权滥用。
【作者简介】
宋伟锋，新疆克拉玛依市人民检察院助理检察员，法学硕士。
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