网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析


程啸   樊竟合

 
【法宝引证码】CLI.A.0109386
【学科类别】民商法学
【出处】《经贸法律评论》2019年第3期
【写作时间】2019年
【中文摘要】近年来未成年人在网络直播中巨额充值、打赏的纠纷时有发生。从民法的角度来看,未成年人通过充值,与直播平台缔结的是买卖合同;通过打赏,则与主播成立了赠与合同。在合同效力的认定上,在未成年人不具有完全民事行为能力时,其实施的充值、打赏行为的效力应依照《民法总则》第144条、第145条以及《合同法》第47条加以判断。在民事诉讼中,须由未成年人及其法定代理人承担未成年人是账户实际控制者及该实际控制人不具有完全民事行为能力的客观证明责任,具体而言,需要从用户年龄、消费金额、法定代理人是否同意或追认三个方面进行证明。当合同被认定无效后,未成年人可请求直播平台与主播返还相应款项。此外,未成年人的法定代理人、直播平台与主播均负有先合同义务,违背其义务时须对对方损失承担缔约过失责任。仅依赖司法救济不足以解决未成年人保护难题,网络直播环境下未成年人财产权益的保护需要家庭、直播平台、立法与行政监管的协同努力。
【中文关键字】网络直播;直播平台;主播;充值;打赏;民事行为能力
【全文】



       引言
 
  网络直播是近年来火热的网络产品之一,其以丰富的内容、实时的互动模式而广受各年龄层次民众的喜爱,从而创造了包括直播平台、主播、广告营销等主体在内的蓬勃发展的直播行业。根据2018年7月中国互联网信息中心(CNNIC)发布的《中国互联网络发展状况统计报告》,截至2018年6月,我国网络直播用户规模达到4.25亿。[1]艾瑞产业研究院发布的《2017年中国泛娱乐直播用户白皮书》的数据显示,2017年我国18岁以下的直播用户已经占到网络直播观众总数的10.2%。[2]与网络直播行业飞速发展相伴随的是,实践中出现了不少未成年人巨额打赏主播,甚至挥霍父母血汗钱、治病钱打赏主播的情形,引发了大量民事纠纷。此时,应当如何判定认知能力与自控力不足的未成年人在网络直播中所从事的充值、打赏行为的法律效力,进而通过民法规范未成年人的非理性网络消费行为,值得研究。
 
  有鉴于此,本文将从分析观众充值、打赏主播行为的法律性质入手,探讨未成年人巨额充值、打赏行为的效力及法律后果,并为防范未成年人非理性网络消费提供相应的规范建议。
 
  一、观众用户充值打赏形成的法律关系
 
  目前,我国直接规范网络直播活动的主要法律规范是国家互联网信息办公室2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》。依据该规定第2条第2款,所谓互联网直播,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。其主要规范对象是互联网直播服务提供者和互联网直播服务使用者,前者主要是指提供互联网直播平台服务的主体,后者则包括互联网直播发布者和用户。为行文方便,本文将提供互联网直播平台服务的主体称为“直播平台”,将互联网直播发布者称为“主播”,而将用户称为“观众”。
 
  我国目前网络直播经济发展的基本经营模式是:直播平台通过邀请各类主播吸引观众,主播们通过各种方式如热血游戏、载歌载舞等方式博得观众喜爱,从而使他们向直播平台充值,并点击各式各样的虚拟礼物,向主播们表达欣赏之情。直播平台通常在周末或月底与主播就礼物收入进行分成结算。
 
  观众在直播平台向主播打赏的行为可以分为两类:第一种也是目前主流的打赏方式,即用户在直播平台充值购买付费礼物或货币,进而赠送给主播。第二种打赏方式则是用户通过私人渠道,向主播私人的微信、支付宝等支付账户进行赠送。实践中引发争议较大的是前一种类型,即观众通过直播平台打赏主播的类型。在该类型中,充值、打赏涉及多个法律行为,具有不同的性质。下面依次加以分析。
 
  (一)观众用户充值行为的法律性质
 
  观众通过支付手段为账号充值,能够获得仅在直播平台内使用的虚拟代币,如YY代币、斗鱼平台的“鱼翅鱼丸”、战旗直播的“金币”等。这些代币可用于兑换直播平台所提供的产品或特殊的网络服务——购买虚拟礼物、触发别样效果的弹幕等。用户支付价金,平台对待给付虚拟代币,这一法律关系符合买卖合同的典型特征。虽然严格来说,我国买卖合同的客体仅限于有体物,而所谓的代币或者虚拟礼物属于无形物,但是,按照《合同法》第174条的规定,权利等无体物的有偿转移在没有特殊规定时,应当参照适用买卖合同的相关规范。[3]
 
  值得一提的是,观众用户在注册直播账号时,存在与直播平台之间的服务协议,其通常表现为《注册协议》。直播平台对观众用户提供包括直播技术在内的多项网络技术服务。例如,YY直播设置的《欢聚宝服务协议》规定:“您可充值相应金额到‘欢聚宝’账户,用于当前及今后的消费。一旦您注册成为‘欢聚宝’用户,并选择使用‘欢聚宝’服务,则聚汇公司将在您发起充值指令时为您充值,发起消费指令时将您预付的款项划拨给指定的对象。”据此,当用户发起向主播“赠送”虚拟礼物的指令时,实际上就是使用代币购买了相应金额的虚拟礼物,并触发了相应的特效。同时,平台依照与用户之间的服务协议,则负有按照用户指令转移虚拟礼物至主播账户的义务。
 
  (二)观众打赏的行为性质
 
  关于直播打赏行为的法律性质界定,相对而言更为复杂。理论上存在多种不同的观点,有人认为打赏是一种无偿赠与,也有人认为打赏只是一种对主播进行直播服务的对价而已。详述如下。
 
  1.服务合同说
 
  此说认为,所谓服务合同,就是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同。[4]在网络直播中,直播表演就是网络主播提供的劳务,而打赏行为则是购买劳务服务。网络主播以其直播表演为劳务提供,对打赏用户形成债权,观众用户通过观看直播接受了劳务,则形成了向网络主播所负的债务,债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。[5]但是,这种对价的支付并非强制性的。从当前的网络直播商业模式来看,用户进入直播间可以免费观看直播,而后决定是否打赏。[6]亦即,直播打赏是一种对价权掌握在观众手中的交易模式。同时,打赏金额的高低也取决于观众的内心体验与评价标准。如果打赏越多,主播表演就会更加卖力,进而引起更多人打赏。因此,从长时间的维度来看,服务与价金相对等的交易特色就会更加明显。[7]
 
  2.赠与合同说
 
  赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是典型的单务与无偿合同,赠与人负有给予财产的义务,而受赠人对所受赠与不付出对价,即使在“附负担的赠与”情形下,受赠人的负担也与赠与人给予的财产不构成对价关系。[8]
 
  将打赏定义为赠与合同的学者认为,网络直播类似于传统的“打把式卖艺”。观众用户对是否打赏具有强烈的自愿性,不用打赏也可以观看直播。[9]同时,观众虽然打赏,但是打赏时并非对接受打赏的人赋予相对应的义务。此外,在出现天价打赏时,由于打赏金额与直播表演之间经常存在明显失衡情形,故此与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。所以,不能将用户与主播之间的法律关系界定为服务合同。[10]
 
  3.打赏行为应当认定为赠与合同
 
  在认定打赏行为的法律性质时,首先要判断双方到底是否具备订立合同的意思,其次是看观众打赏与主播直播之间更加符合服务合同还是赠与合同的特征,后是看适用不同合同的法律规范会对当事人关系带来怎样的影响。笔者认为,观众打赏主播的行为应当认定为赠与合同。当主播进行表演时,事实上就是发起了赠与合同的要约邀请,而观众点击虚拟礼物或者“赠送”的图标时,即向主播表达了订立赠送合同的要约,并同时履行了交付赠与财产的主要义务,主播接受就意味着承诺,双方成立了赠与合同。
 
  首先,观众和主播并不具有受到服务合同拘束的意思。依据服务合同说,主播进行直播表演的行为属于要约。[11]但是,在笔者看来,直播表演行为并不符合要约的要求,其内容并非具体确定,同时主播也并未表明经受要约人承诺,自己受该意思表示约束。事实上,主播对直播时间、直播内容、与观众的互动模式都有着绝对的、不受观众拘束的决定权。无论直播间内观众停留的时间有多长,观众是否打赏,主播都有权随时停止直播。此外,服务本身的无形性使得确定服务合同债务内容和判断服务的品质存在极大的困难。如果认定主播与观众达成服务合同,主播和观众却都没有关于服务期限和服务种类、质量的约定,显然难以满足内容具体确定的要求。此外,无论如何理解双方达成合同的时间点,主播都没有表明要受到根据观众意思安排直播活动的拘束。观众也同样没有因为观看直播的行为,而表达承诺要约的意思。与主播决定是否直播、直播的时长一样,观众对于是否打赏、打赏的金额高低也是完全自愿的,观众有着绝对的控制权。即使直播内容再精彩,观众也可以选择不受约束地离开,主播并不能因此就请求观众履行付款义务。所以,无论是主播还是观众,都没有受到有偿服务合同约束的意思。
 
  其次,作为无偿合同的赠与合同与作为有偿合同的服务合同,其核心区别就在于双方所负担的义务是否构成对价。从合同主给付义务的内容来看,赠与合同强调的是赠与人财产的无偿转移,其意义在于增进双方情感需求。然而,服务合同是一方转移财产,另一方提供劳务,双方互负对待给付义务,意义在于创造经济价值。[12]如果将打赏视为对直播服务的对价,那么对于一项有偿合同,提供劳务一方的主播将负有对观众更高的注意义务,打赏金额更高的用户同样也有权利对直播服务的质量提出更高的要求。然而,在实际的直播过程中,直播内容的质量不会因为观众的高昂打赏而逐步提升,游戏主播在《绝地求生》《王者荣耀》等游戏中的竞技水平并不会因为观众打赏而有实质性的改变。在没有特殊约定的情况下,从事歌舞表演的主播延长直播时间与附赠点歌、点舞活动,也完全取决于主播的个人意愿,并不需要固定履行的内容。此外,主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要,而非创造经济价值。用户打赏的数额远远超过直播价值的现象也屡见不鲜,其原因可能是为了回应主播展示自我获得赞许的感情期待,也可能是观众为了满足自己通过赠与活动增进与主播感情的互动需要,调剂双方关系。显然,这更符合赠与合同的特征与意义。
 
  最后,将主播与观众的关系界定为赠与合同还是服务合同还有一个重要的区别就是,适用的法律规定不同。如果适用的是赠与合同的相关规定,就可以为撤销权的适用留下空间;反之,则不行。笔者认为,赠与合同的撤销权适用存在明确的限制,故此将打赏行为界定为赠与合同并不因此就影响打赏这一法律关系的稳定性。这是因为,赠与合同的撤销权依据优遇赠与人的理念设定,包括任意撤销权与法定撤销权两类。根据《合同法》第186条的规定,任意撤销权仅可以在赠与财产转移前行使。在直播打赏过程中,赠与合同的订立与赠与财产(虚拟礼物)的交付是同时进行的,因此任意撤销权并无适用余地。依《合同法》第192条的规定,法定撤销权的行使存在三种情形。其一是受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属,此种情形要求受赠人基于故意或者重大过失实施严重的不法行为,侵害行为不局限于犯罪,还包括受赠人对赠与人及其亲属实施的严重有损人身、财产权益的侵权行为。[13]在网络直播中,若主播在明知观众为未成年人的情况下,故意劝诱未成年人巨额消费,则可能造成故意侵害赠与人及其法定代理人的财产权益,进而符合法定撤销的情形。其二是受赠人对赠与人有扶养义务而不履行,此种情形在网络直播当中不会出现。其三是受赠人不履行赠与合同约定义务。此种需要结合具体情况进行判断,如果双方在赠与行为之前达成了“附义务”的约定,主播未履行该项义务,则观众可以基于受赠人义务没有履行进而撤销,要求受赠人返还财产。但如果是观众在赠与之时同时询问主播能否负担特殊义务,主播也没有明确回应的情况下,那就说明双方并未就“附义务”的部分达成合意,观众不可以基于此要求法定撤销。从上述三种情况可以看出,即使赠与合同存在法定撤销权,也不会对受赠人苛以过重的义务,或造成双方法律关系的不稳定。
 
  综上所述,笔者认为,将直播打赏定义为观众用户与主播之间的赠与合同更符合目前网络直播的实践以及双方当事人的预期。事实上,这种观点也是目前我国司法实践的主流意见。[14]
 
  二、未成年人充值打赏行为的法律效力
 
  我国《民法总则》第144条规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。该法第145条和《合同法》第47条规定,限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。根据上述规定,在未成年人充值打赏的具体争议中,未成年人对于某一民事法律行为来说,是否具有相应的行为能力主要取决于未成年人的实际年龄、支付的金额、是否经过法定代理人的同意或追认等因素。此外,在诉讼的过程中,往往还存在着交易主体识别的证明难题。由于无行为能力人从事民事行为一概无效,故后文主要讨论限制行为能力人的充值打赏效力问题。
 
  (一)交易主体的识别问题
 
  在网络直播中,无论是充值还是打赏,电子系统的交易环节都不得不面临一个极为重要的问题,即交易主体的识别。在网络环境下,尤其是在非实名制的状态下,单纯凭借一个用户观看直播的内容与消费的习惯很难辨别他的年龄。即使是在实名制的情况下,也无法避免未成年人使用家长身份证注册账号,并将家长的支付宝、微信、银行卡等与账号绑定,继而进行消费。因此,在认定未成年人直播打赏的行为能力时,首先需要未成年人一方举证使用直播账号的主体是未成年人,而非账号的注册者。
 
  在举证责任分配方面,《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。由于原告依据未成年人不具有完全行为能力来要求法院认定充值、赠与无效,继而主张直播平台与主播返还财产,因此,相应民事行为能力不足属于使合同归于效力待定或无效的事由,应由提出者也就是原告进行举证。[15]
 
  从目前的案例实践来看,有以下几种证据可以作为参考。第一,直播账号的实际控制。未成年人使用直播账号以及支付账号,都会熟知直播账号名称以及支付所用的银行卡、支付宝账号的密码。而且,在账号注册时用户也可能会设置找回密码问题。通过问题的答案也能够确定账号注册时当事人的身份。账号、密码与找回密码的问题都是直播账号实际归谁控制或使用的用力证明。此外,未成年人是否能够熟练操作直播账号也可作为直播账号使用情况的参考。第二,用户的行为分析。用户的行为包含用户打赏、充值发生的时间、频率。从当前司法实践中审理的未成年人充值、打赏案件来看,隐瞒父母进行的高额充值、打赏总是发生在较短时间之内。例如,在“北京快手科技有限公司与吴某网络购物合同纠纷”中,原告未成年人在半小时内充值46次,金额高达3.2万余元。[16]在“宋某与上海熊猫客网络科技有限公司网络服务合同纠纷”中,原告在五天之内数次充值,金额总计达到9千余元。[17]此外,已有直播平台对用户观看直播内容、行为轨迹等展开大数据分析。[18]未成年人一方在举证过程中也可以通过列举未成年人所观看的直播内容、所发弹幕的言辞、与主播聊天的内容等来证明未成年人不具有完全行为能力。第三,当事人陈述。
 
  当事人陈述作为一种法定证据,能够反映法定代理人与未成年人之间的关系、未成年人对直播行为的认知,以及法定代理人是否使用过直播账号。在与其他证据相结合的情况下,当事人陈述可以作为判断直播账号的真实使用者的证据。[19]
 
  除上述证据外,有时甚至需要法定代理人调阅直播电子系统后台数据举证充值、打赏行为作出的实际IP地址,来证明是未成年人实际控制了账户。例如,在一个案件中,原告未成年人郑某在加拿大留学期间,用其法定代理人的微信账号以及支付宝注册了“映客”直播账号,并消费50余万元。当时她的法定代理人长期居住在国内。[20]面对此类证据,如果未成年人一方已经尽力提出法定代理人与未成年人的对话、平日的消费习惯、账户的充值消费时间、账户密码的实际控制权等证据来证明未成年人是账户的实际操纵者,法官应结合具体案情,认定账户名义人已经达到高度盖然性的证明标准,将主观证明责任转移至平台一方;或由法院运用证明妨碍制度,要求平台提供用户所无法掌握的登录IP地址数据并承担恶意隐匿的不利后果,缓和直播平台与家长在证明上的地位不对等问题。
 
  (二)民事行为能力的认定
 
  1.《电子商务法》第48条第2款的适用与理解
 
  在日常线下交易产生的纠纷中,只要通过身份证等信息举证未成年人年龄就可证明行为能力状况。网络交易的特点在于双方当事人并不见面,而未成年人、精神疾病患者在网络上购买大宗商品、使用电子支付的情况也时有发生。电子商务的经营者作为交易对方通常难以在网络环境下,通过自动信息系统来认定消费者是无民事行为能力人或者没有与其年龄、智力、精神健康状况相符合的行为能力。有鉴于此,《电子商务法》第48条第2款规定:“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是,有相反证据足以推翻的除外。”
 
  在探讨网络直播中未成年人充值、打赏问题时,首先需要明确的便是网络直播活动是否适用《电子商务法》的规定。《电子商务法》第2条第3款第2句规定,金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用《电子商务法》。上述涉及新闻信息、音视频节目、网络文化产品等方面的服务都属于内容服务,之所以排除《电子商务法》的适用,主要是考虑到当前我国已有专门的法律对网络内容服务加以管理与规范,如《互联网直播服务管理规定》《互联网信息服务管理办法》《网络出版服务管理规定》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等。然而,这些规定多为关于对网络内容合法性以及交易主体资质的认定。因此,有学者认为,在交易内容合法的前提下,网络内容服务合同的成立、履行等方面仍应当适用电子商务合同的交易规则[21],否则将会有很大一部分数字贸易的客体被排除出《电子商务法》的适用范围。[22]
 
  就网络直播而言,《互联网直播服务管理规定》详细规范了特殊直播种类的资质取得,并要求直播平台建立对直播服务使用者进行管理的各项制度。这些规范均属于直播平台、观众用户与主播应遵循的内容。但是,该规定并未涉及服务交易的一般规定。观众用户在直播平台充值、消费属于购买相关产品和服务的行为,属于《电子商务法》第2条第2款所称的“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。因此,未成年人在直播平台充值、消费的行为仍可以适用《电子商务法》。
 
  从《电子商务法》第48条第2款文义上看,其明确地将缔约人行为能力不足的客观证明责任施加给了不具有完全行为能力的一方,即未成年人及其监护人需要推翻具有行为能力的推定。但是,根据证明责任分配理论,相应民事行为能力不足属于权利妨碍的抗辩事由,也确应由对合同效力提出抗辩者进行举证。[23]因此,从这一点来看,《电子商务法》第48条第2款只是将这一客观证明责任分配的理论主张进行了立法上的明确而已。
 
  不过,也有人认为,《电子商务法》第48条第2款希望将相对人对行为能力外观的信赖也考虑其中。申言之,《电子商务法》第48条第2款的行为能力推定能够保障交易安全与善意相对人的利益,维护电子商务合同的有效性,同时防止无行为能力人、限制行为能力人的监护人推脱、逃避监护责任,维护电子交易秩序。无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人、监护人如能证明缔约相对人知情,则上述条款关于行为能力的推定可以被推翻。[24]亦即,在未成年人从直播平台购买虚拟币或虚拟礼物时,推定其具有相应的民事行为能力,要推翻该推定,不仅需要从客观上证明未成年人年龄或精神状态不满足法律标准的证明责任,家长还必须通过举证主播与未成年人之间的互动资料,例如文字或者视频聊天记录,证明主播主观认识到用户为未成年人,进而推翻行为能力推定。
 
  由于我国《民法总则》关于自然人欠缺民事行为能力时,其所从事的法律行为无效或效力待定的规定,根本目的在于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益。在线下交易中,即使相对人主观善意且无过失地信赖对方具有完全行为能力,也不能使得交易行为有效。[25]在网络环境中,依据《互联网直播服务管理规定》第12条的规定,互联网直播服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则,对互联网直播用户进行基于移动电话号码等方式的真实身份信息认证,对互联网直播发布者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。这就是说,对于观众用户而言,通过手机注册即可。但是,现实生活中手机号与支付工具账号分属于不同主体的情况亦非常普遍,故而更难以认为直播平台对于账户名义人与实际使用人相一致存在信赖,因此《电子商务法》并无足够的理由作出与线下环境中不同的规定。[26]故此,笔者认为,就是否具备相应行为能力的举证而言,不应将《电子商务法》第48条第2款理解为要求未成年人一方举证平台或主播的主观状态,该款依然属于对客观举证责任的分配。虽然无行为能力人、限制行为能力人的监护人确实存在通过线上交易推脱、逃避监护责任的可能,如粗心大意地告诉孩子密码,或者在明知未成年人高额消费的情形下疏于对未成年人的管理,不加限制地允许孩子继续消费,但是,这些情形完全可以被认定为法定代理人默认“同意”限制行为能力人消费的情形,继而在法律上认可充值、打赏行为的法律效力,抑或从损害赔偿法的角度将之作为监护人的过错,继而在承担充值、打赏行为被撤销后要求监护人承担信赖损失的赔偿责任。
 
  2.限制民事行为能力人的充值打赏行为是否与其智力相适应的证明问题
 
  (1)如何认定充值打赏行为与限制民事行为能力人的智力相适应
 
  《民法总则》第22条规定:“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”如何界定与限制民事行为能力人年龄、智力相适应的民事法律行为,不仅是立法的难点,也是目前网络直播行业的实际困难。我国司法实践一般是从认识力、理解力、辨识力等方面加以分析,看未成年人能否认识法律行为的性质、理解其内容与后果,并对相关交易风险有所辨识。
 
  笔者认为,在网络直播中,8周岁以上的未成年人对所实施的充值、打赏行为是否具有相应行为能力,应当从未成年人是否对消费的价值有明确的认识,可从充值和打赏的数额、未成年人的经常居所地、家庭经济状况等角度综合分析。具体而言,首先,应当以与该未成年人相同或近似年龄的群体的一般消费水平为基础。若该未成年人充值、打赏的数额与该群体的平均消费水平相差不大,可初步认定为与其智力相适应,但如果明显超出了该年龄群体一般的消费水平如高额甚至是巨额的打赏,就可直接认定为与其智力不相符合。有调查报告显示,2018年12—18岁的未成年人月均零花钱数额的平均水平为370元。[27]倘若未成年人一个月花了成千上万元打赏,则可以认为与其智力不符。当然,在此基础上,还要考虑到不同地区经济水平。实践中,有的法院就曾结合当地经济水平判断大额充值、打赏行为是否超出了未成年人的认知能力。例如,在“杨某某与吴某某、张某某合同纠纷”中,法官认为:“一个未成年人(10岁)短期(一个月内)频繁大额充值Q币6000余元对普通农村家庭来说仍是难以想象的。”[28]此外,家庭的经济水平与消费习惯也是需要考量的因素,因为其会直接影响未成年人可供支配的财产数额。若该打赏的财产完全归限制行为能力人所支配且父母一贯放手由未成年人独立消费此等数额的金钱,或许更容易认定该行为与未成年人的年龄、智力状况相适应。在此等情况下,也更容易解释出父母对未成年人充值、打赏行为的事先同意。例如,在一个较为富裕的家庭,父母每月给孩子5000元零花钱供孩子自由支配,那么,孩子打赏4000元的行为可能就不能以“与其智力不适应”为由来撤销。
 
  (2)是否经过法定代理人同意或追认的认定
 
  网络直播中未成年人巨额充值、打赏的行为若引起纠纷,通常意味着法定代理人往往都不会追认行为的效力。那么,在何种情形下可以认为法定代理人同意未成年人实施巨额充值、打赏的行为呢?在数字经济高速发展的现代信息社会,自然人的身份信息、资金账户信息、交易密码等是网络交易中为重要的个人信息,自然人对这些信息负有妥善保管义务,一旦由于自身原因而泄露,需要自担风险。当法定代理人允许未成年人使用相关信息注册直播账号或使用银行账户消费时,却不添加消费限额等限制措施时,其就应知道未成年人可能利用该信息进行网络交易。这种明知风险而为的行为,可以看作法定代理人对未成年人大额充值、打赏的默认。例如,在前述未成年人少女打赏主播65万元的案例——“郑某涵与北京蜜莱坞网络科技有限公司合同纠纷”中,法院就作出了类似的认定。“刘某并未对自己未成年子女独自在国外留学的生活情况给予更多的关注,也未尽到一般账户管理人对自己的个人信息和账户内财务谨慎管理的义务,放任郑某对外无节制的网络消费。刘某对该阶段郑某的大额网络交易消费所采取的放任态度,已经构成对郑某涵交易行为的默认。”[29]
 
  实践中还存在未成年人趁父母不备,偷拿手机与银行卡进行消费的行为。此时,需要父母具体举证自己是否尽到妥善保管手机与银行卡的义务,以及是否曾同意未成年人的巨额消费。法定代理人可以通过证明自己事先并不知情、事后也激烈反对等事实表明自己的态度(例如举证证明孩子下载软件时自己在外地、自己对此种活动一贯的态度、事情爆发后短期内与孩子的聊天记录、所采取的措施等)。
 
  三、未成年人充值打赏行为被撤销或无效后的法律责任
 
  (一)充值打赏行为无效后的财产返还
 
  若认定未成年人在充值、打赏时不具备相应的民事行为能力,那么未成年人有权根据《合同法》第58条请求平台和主播返还已经支付的款项,请求的对象可根据具体情况不同而进行分类,详述如下。
 
  1.观众充值打赏的相对人
 
  在充值阶段,法律关系的主体是未成年人与平台,对此并无争议。存在疑问的是,在打赏阶段的主体究竟是谁。目前的网络直播实践中,由于粉丝打赏都是通过直播平台支付,平台掌握着所有的现金流并与主播分成,例如,许多直播平台对主播打赏的分成可达60%—70%。[30]这是行业公开的秘密,观众也理应知晓主播与平台间的分成关系,那么,这是否意味着观众也存在对平台默示的赠与意思呢?
 
  笔者认为,从打赏人的角度而言,其打赏行为是出于对主播表演的赞赏和奖励,因此,其直接意思表示当然是对主播的赠与,虽然观众明知其打赏的财产部分会转移到平台手中,但平台并非其赠与意思表示的对象。在直播过程中,打赏人向主播发出赠与的意思表示,主播作出接受的意思表示,双方意思表示一致,赠与合同即告成立,并无第三方的介入。
 
  2.负担财产返还义务的主体
 
  如前所述,在充值、打赏行为被认定无效后,交易相对方——平台与主播负有返还财产的义务。实践中主播与平台之间存在不同的合作模式,可能是服务合同关系、合作关系或劳动关系等不同的法律关系。因此,在讨论具体承担返还财产义务的主体时,需要区分不同的情形加以讨论。
 
  在直播平台与主播构成劳动关系的情况下,主播基于其与平台之间的劳动合同进行的直播、接受打赏等行为均构成职务行为,由此产生的权利义务均由平台承受,未成年人及其法定代理人直接请求平台返还充值与打赏的相应金额即可。
 
  若主播与平台之间是服务合同等其他关系,如前所述,若未成年人用户充值后对主播打赏,那么应当同时起诉直播平台和主播,分别要求直播平台返还仍然剩余的充值金额,以及要求主播返还已经赠与的代币金额。
 
  若未成年人只是在单独打赏时不具备相应行为能力,则可根据赠与合同直接要求主播返还相应的虚拟礼物,并要求平台协助办理虚拟礼物对应的代币金额在账户间的转移返还。
 
  (二)合同无效时各方当事人过错的认定
 
  根据《合同法》第58条的规定,合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,各自承担相应的责任。该条是对合同双方缔约过失责任的规定。当双方违反先合同义务时,往往需要依照该条赔偿另一方的信赖利益损失。
 
  缔约过失责任的基础在于诚实信用原则,该原则要求合同订立过程中双方不仅需要承担不损害他人的消极义务,还需要互负告知、协助、照顾、保护等先合同义务。当违背这些义务破坏了缔约关系,就构成缔约过失。[31]《合同法》第42条第3款也为社会经济发展中不断出现的先合同义务提供了合法化的渠道。当缔约一方未尽必要的通知、协助义务而导致对方缔约成本增加,或是未履行照顾、保护义务而致对方当事人人身损害、财产损失的行为等都属于违反先合同义务的范畴。[32]
 
  在认定一项先合同义务时,需要考量当事人之间的信赖关系,以及各当事人在交易上通常所承担的危险与不利益。[33]在网络直播消费的环境下,充值、赠与的合同订立与实际履行是同时完成的,在消费前,用户拥有充足的时间来免费观看直播和了解平台的消费模式,进而在衡量所带来的义务与风险后决定是否充值并打赏。因此,用户对自身风险拥有更强的控制力。但是,对于未成年人来说,一旦进入直播平台后,直播平台的充值、消费活动与主播的直播行为都对未成年人的认识能力提出了挑战。我国《未成年人保护法》明确要求社会各界应当关心、爱护未成年人。在大量网络用户为未成年人的情况下,平台和主播应当负有保障未成年人用户交易安全的义务。一旦不具有相应行为能力的未成年人发生了充值、打赏的实际行为,就有可能因为合同的无效导致双方原有的信赖利益损害。
 
  笔者认为,未成年人并不具有承担民事责任的能力,无法承担缔约过失责任。[34]但是,未成年人的法定代理人同时负有对银行账户、密码等信息妥善保管的义务,以及监管、防范未成年人进行大额不理性消费的义务。如前所述,银行账户、密码是数字经济时代为重要的个人信息,若未成年人的监护人将银行账户、密码告知子女,进而导致其高额消费,则监护人应当自担风险。在明知孩子有瞒骗父母进行消费的经历后,家长也应该及时通过设置银行卡消费限额、更改密码等进行预防。显然,家长的教育、监管职责是减少无效交易的直接措施。若没有尽到相应职责,父母及其他监护人应当对因未成年人充值、打赏无效给平台或主播造成的损失承担赔偿义务。
 
  对于平台来说,先合同义务应当包含提示告知义务与必要的防范风险交易的技术义务。目前,直播平台常用的措施就是通过《注册协议》等格式条款当中的行为能力条款来证明履行了对用户的提示义务。但事实上,即使这些协议通过加黑加粗进行了提示,也并不能解决问题。因为这些提示性文字,恰恰难以对无完全意思能力的未成年人形成拘束力。随着使用网络文化消费的未成年人人数不断增加,平台应负有更高的注意义务和履行应有的社会责任,要通过加大技术投入,设置有效的身份识别系统(如人脸识别)来限制未成年人的充值、打赏行为。在平台明知用户为未成年人的情况下,就应当直接关闭账号的消费功能。当平台一旦发现用户为未成年人,就不应当再与其发生交易,应当自动关闭打赏选项。若平台并未尽到此种义务,对于未成年人家庭所受的经济损失也具有过错,应当承担相应的赔偿责任。
 
  对于主播而言,在观众高额打赏的情况下,会与该观众存在更为频繁的沟通。主播一旦发现观众为未成年人,应当及时告知平台,中断该用户的充值与交易,否则对于明知之后的打赏,主播应当承担因违反警示义务而造成的损害赔偿的责任。此外,当主播在明知观众为未成年人的情况下,劝诱未成年人打赏,也属于明显违反先合同义务的行为。
 
  四、网络直播中未成年人的保护
 
  上文,笔者已详细论述了如何对未成年人天价充值和打赏行为进行司法救济。然而,与民事诉讼等事后的纠纷解决相比,事先的预防更显重要。为防范此种行为的发生,未成年人的家庭、直播平台与主播、立法与行政监管等社会各界都需要付出努力。
 
  首先,家庭教育是避免未成年人非理性消费的第一道防线。根据《民法总则》第26条第1款与《未成年人保护法》第11条的规定,未成年人的父母或者其他监护人应当引导未成年人进行有益身心健康的活动,促使子女树立正确的消费观念。例如,在一起未成年人充值的案件中,法院明确指出:“原告作为在校小学学生,应当将精力和时间主要用到学习和有益事情之上,其盗用家长银行卡的行为,已越过未成年人正常行为的界限,应当予以严厉批评教育和坚决禁止。法定代理人对此应当加强教育、引导、管理,采取有效措施防止原告接触与银行卡类似的贵重物品和信息,促使原告树立正确的观念和养成良好的学习、生活、成长习惯。本案原告法定代理人对原告疏于教育管理,对此也应做好自我批评和吸取教训。”[35]未成年人在直播中依赖与主播的互动,更能从平台创设的巨额打赏奖励机制中获得满足感。这种现象恰恰说明未成年人缺乏陪伴与父母正确的引导。父母应当帮助孩子树立正确的消费观念与社交观念。同时,还需要牢牢地控制住自己的银行账号与密码、身份证信息等重要信息,避免未成年人有机会支配大额金钱。
 
  其次,直播平台与主播作为未成年人消费者充值、打赏的相对方,应当承担相应的保护未成年人的注意义务。根据相关机构针对YY、虎牙、斗鱼、映客等20家直播平台进行的未成年人消费机制的测评,85%的样本平台没有在用户注册环节和新用户消费环节进行有效身份验证,仅7家样本平台提供了未成年模式、家长模式、防沉迷模式,19家平台客服明确回应平台不支持单独关闭账号的消费功能。[36]从该测评的结果来看,目前直播平台针对未成年人消费的控制措施,难谓有力。未来,我国行业标准管理部门以及行业协会应当通过行业规范或标准对直播平台的产品设计与技术防范措施作出规范。在直播产品的设计上,目前已有部分直播平台如酷狗直播、YY直播、快手直播均开设了未成年人功能模块,用户开启该功能后,家长可对使用时长及消费进行限制,笔者认为该模式值得推广。在账户注册时,平台除却通过手机验证,也应当设置区分用户行为能力的相关问题向用户提问,考察关注用户提供的注册信息是否与真实行为能力状况相匹配。在账户使用过程中,直播平台还应当通过对用户行为轨迹的分析,巡查真实行为能力可能与注册信息不一致的用户,要求通过脸部识别等措施确认用户身份。[37]
 
  再次,直播平台需要建立完善的主播管理机制。一方面,平台需要对主播资格进行审查,并在主播开播时进行与未成年人交易相关注意事项的培训。另一方面,平台应对主播劝诱未成年人消费的行为进行监管或设置惩罚机制。根据《互联网直播服务管理规定》第14条的规定,互联网直播服务提供者应当对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者,视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施,及时消除违法违规直播信息内容,保存记录并向有关主管部门报告。根据前文,依据诚实信用原则,主播负有在发现未成年人打赏后,及时通报平台,并且不得引诱未成年人打赏的义务。如果主播未及时通报或引诱未成年人打赏,直播平台应当对主播采取惩罚措施。例如,虎牙直播就针对主播劝诱未成年人消费的行为设置了从扣减保证金到冻结直播间的梯度式惩罚机制。[38]
 
  最后,我国对于未成年人网络消费方面的相关立法并不完善。虽然《民法总则》与《合同法》中对未成年人法律行为效力作出规定,但是仅依靠事后司法救济不足以形成有力保护未成年人的良好业态。《未成年人保护法》对保护未成年人的规定以及《互联网直播服务管理规定》对直播平台与主播的行为规范要求都是非常原则的,不具有可操作性。《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》当中也仅对网络游戏平台进行了实名制、防止沉迷的义务要求,并未涉及其他广泛存在的网络消费行为。未来,我国应当颁布有关互联网环境下未成年人保护的相关立法,其中,应专门针对未成年人的消费行为以及各方义务进行规定,同时建立完善的行政监管制度,从网络服务产品设计到实际运行进行日常监管。直播行业也应当积极出具行业准则与相关规范,实现自我监督与规制。[39]
 
  五、结语
 
  21世纪的未成年人生于网络信息社会。对于他们而言,数字化生存是一种出生以来就天然存在的生活方式。网络已经全面渗透到未成年人学习、娱乐、消费、社交等各个领域,使用网络既成为他们在数字时代的基本权益,同时,纷繁复杂的信息与诱惑也对未成年人健康成长提出了巨大的挑战。我国《网络安全法》第13条已明确规定,国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务,依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动,为未成年人提供安全、健康的网络环境。因此,关注未成年人在网络环境中的人身、财产安全,以及思想、心智的健康是社会各界不容回避的责任。
 
  网络直播作为新形式的文化服务产品,在营造网络时代蓬勃新业态的同时,也带来了如何保障未成年人财产权益,克制未成年人非理性消费的法律与社会治理难题。显然,帮助未成年人建立正确的消费观与网络观,并借助法律规则厘清未成年人充值、打赏的司法救济方式,并非单方可为之事,而需要网络平台、主播、监护人多方主体的共同努力。

 

【作者简介】
程啸:法学博士,清华大学法学院教授、教育部“长江学者奖励计划”青年学者;樊竟合:清华大学法学院民法硕士研究生。
【注释】
[1]中国网信网:《第42次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》,第47页,http://www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm,后访问时间:2019年3月28日。
[2]艾瑞产业研究洞察:《2017年中国泛娱乐直播用户白皮书》,http://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=2955&isfree=0,后访问时间:2019年3月28日。
[3]崔建远:《合同法》(第二版),北京大学出版社2016年版,第436页。
[4]周江洪:《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》,《法学》2008年第1期,第76页。
[5]潘红艳、罗团:《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》,《湖北警官学院学报》2018年第4期,第93-94页。
[6]裴小星:《未成年人“巨额打赏”能否追回?》,《公民与法(综合版)》2018年第4期,第23页。
[7]熊丙万:《未成年人网络支付的行为能力风险》,https://mp.weixin.qq.com/s/ra_opVWgrijv32myxKXbEQ,后访问时间:2019年4月10日。
[8]崔建远:《合同法》(第二版),北京大学出版社2016年版,第467页。
[9]禹玉林:《未成年人高额打赏网络主播法律问题研究》,《法制与社会》2018年第19期,第62页。
[10]文慧:《论未成年人的网络直播打赏行为》,《西部学刊》2019年第1期,第70页。
[11]潘红艳、罗团:《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》,《湖北警官学院学报》2018年第4期,第95页。
[12]崔建远:《合同法》(第二版),北京大学出版社2016年版,第470页。
[13]汪渊智、李志忠:《赠与合同的撤销》,《兰州学刊》2004年第2期,第126页;金亮新、汪卫平:《试析赠与合同中的撤销权》,《政法论丛》1999年第5期,第18页。
[14]北京市第三中级人民法院研究室:《民六庭调研直播打赏行为的法律性质》,《北京三中院信息》2018年6月8日。目前的网络直播打赏案件中,对于打赏行为性质有专门论述的案件较少,但都将打赏行为认定为赠与行为,如黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2018)黑0103民初2019号一审民事判决书,北京市第三中级人民法院(2018)京03民终539号二审民事判决书。
[15]张卫平:《民事诉讼法》(第四版),法律出版社2016年版,第238-239页。
[16]参见江苏省常州市中级人民法院(2019)苏04民终550号二审民事判决书
[17]参见河南省郑州市中原区人民法院(2017)豫0102民初7661号一审民事判决书。
[18]中国知识产权杂志公众号:《研讨会|未成年人直播打赏性质存在争议,举证责任分配亦成执法难点》,https://mp.weixin.qq.com/s/-aTpN1Bq6DEYyz8eWlKPQg,后访问时间:2019年3月8日。
[19]例如,在“郑某涵与北京蜜莱坞网络科技有限公司合同纠纷”中就有如下分析可供参考,“从涉案‘映客’账号的使用情况看,郑某涵提供的个人陈述主要包含如下几方面内容:使用涉案账号的方法、打赏主播及自己做主播的情况、所喜爱的主播的特点、将涉案账号设置成神秘人的细节等。这些陈述内容符合‘映客’的使用方法,亦均符合郑某涵的年龄特点。涉案账号内显示的互动过的主播的个人情况及打赏和收赏记录亦可以与郑某涵的陈述相互印证。在庭审当天,郑某涵可熟练指导委托诉讼代理人及本院打开涉案账号核实相关情况,包括如何将设置成神秘人的账号变更为可显示身份信息的用户”。参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终539号二审民事判决书。
[20]参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终539号二审民事判决书。
[21]电子商务法起草组:《中华人民共和国电子商务法条文释义》,法律出版社2018年版,第28页。
[22]刘红亮:《准确理解〈电子商务法〉的调整对象和适用范围》,https://mp.weixin.qq.com/s/76amph64bxMVJgifxCPiwQ,后访问时间:2018年3月30日。
[23]李浩:《民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析》,《中外法学》2008年第4期,第565页。张卫平:《民事诉讼法》(第四版),法律出版社2016年版,第238-239页。
[24]电子商务法起草组:《中华人民共和国电子商务法条文释义》,法律出版社2018年版,第147页。
[25]王利明:《民法总则研究》(第三版),中国人民大学出版社2018年版,第191页。
[26]王洪亮:《电子合同订立新规则的评析与构建》,《法学杂志》2018年第4期,第35-36页。
[27]艾瑞咨询:《2018年中国12-18岁未成年人消费行为洞察报告》,http://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3269&isfree=0,后访问时间:2019年4月6日。
[28]参见山西省临猗县人民法院(2017)晋0821民初2452号一审民事判决书。
[29]参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终539号二审民事判决书。
[30]腾讯科技:《直播利益分成内幕:主播提成仅打赏费35%》,http://tech.qq.com/a/20170321/015843.htm?qqcom_pgv_from=aio,后访问时间:2019年3月30日。北京海淀法院:《称未收到流水分成,网络主播起诉公司合同纠纷》,https://mp.weixin.qq.com/s/PN7BDv_ZsKw7INE9VbRvCA,后访问时间:2019年3月30日。
[31]王利明:《合同法研究》(第一卷)(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第341页。
[32]姜淑明:《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》,《法商研究(中南政法学院学报)》2000年第2期,第67页。
[33]韩世远:《合同法》(第四版),法律出版社2018年版,第173-174页。
[34]王利明:《合同法研究》(第一卷)(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第345页。
[35]参见河南省郑州市中原区人民法院(2017)豫0102民初7661号一审民事判决书。
[36]南方日报:《南都新业态法治研究中心〈直播平台未成年人消费机制测评〉报告追踪:百万充值页面关闭诱导打赏弹窗下线》,http://news.southcn.com/nfdsb/content/2019-03/23/content_186251038.htm,后访问时间:2019年4月5日。
[37]腾讯游戏:《腾讯未成年人网络保护体系初步形成,“星星守护”正式上线》,https://mp.weixin.qq.com/s/l1V2Epp18zAi6ouv Kxa8EQ,后访问时间:2019年4月5日。
[38]虎牙直播:《禁止主播诱导未成年人消费管理公告》,http://blog.huya.com/policy/358,后访问时间:2019年4月5日。
[39]目前我国政府主管部门已经注意到该问题了。例如,2019年3月29日国家广播电视总局颁布的《未成年人节目管理规定》就对未成年人作为主要参与者或者以未成年人为主要接收对象的广播电视节目和网络视听节目的制作、传播活动作出了详细的规范。





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