作为一个民法前沿问题，围绕“纯粹经济损失”的探讨多见诸于学术研究之中，而极少用于司法实践。但个别法院却在近年来几起有关食品安全行政罚没款的民事追偿案件中，大胆采纳了这一尚未达成共识的概念学说，并依此做出判决。这一做法的恰当性、合法性理应受到关注，笔者不揣浅陋，希望能够通过本文的讨论，抛砖引玉，开启相关问题的思考。
在2017年的“好药师”案中，原告北京好药师大药房连锁有限公司（以下简称“好药师公司”）销售的碱性营养蛋白（固体饮料）由于其标签不符合法律规定，被北京市大兴区食品药品监督管理局（以下简称“大兴食药局”）予以行政处罚。好药师公司在缴纳了行政罚没款20余万元后，以该批碱性营养蛋白的生产者——山东康美药业有限公司（以下简称“康美药业公司”）为被告提起民事诉讼（案由为产品责任纠纷），主张其因行政处罚而产生的财产损失应当由被告承担。一审北京市大兴区人民法院审理后认为，“行政机关对行政相对人好药师公司实施行政处罚是由于好药师公司的经营行为具有违法性，行政处罚是针对特定相对人的违法行为实施的惩戒。处罚金额与货值金额及违法所得（获利）相关，而好药师公司自身系确定货值金额（即给所售食品定价）及获取违法所得的主体，行政机关对好药师公司行政处罚是对其自身违法行为的处罚。好药师公司通过本案产品生产者责任纠纷的民事诉讼，要求其他主体就其被行政处罚的金额赔偿经济损失，缺乏法律依据，本院不予支持”。[1]好药师公司不服提起上诉。二审北京市第二中级人民法院撤销一审判决，做出改判。二审法院认为：“根据《食品安全法》和《食品安全法实施条例》等法律法规的立法意旨，从促进企业依法依规生产经营出发，对于生产者将其生产的不符合法律、法规或者食品安全标准的食品投入流通，经营者因经营上述食品被行政机关给予行政处罚后，就其因行政处罚所受损失向生产者主张赔偿的，应予支持。经营者对损害的发生也有过错的，可以减轻生产者的赔偿责任；经营者明知所采购的食品不符合法律、法规或者食品安全标准仍予以销售的，生产者不承担赔偿责任。生产者因上述行为已接受行政机关处罚，并以此为由抗辩主张免除或减轻赔偿责任的，不予支持。根据查明事实，好药师公司被处以行政罚款的原因是其‘经营标签不符合规定的预包装食品’，即康美药业公司生产的名启碱性营养蛋白固体饮料系列。在案证据证明，好药师公司进货渠道合法，对于经营产品应符合法律、法规或者食品安全标准等在能力范围内尽到相应注意义务，可以认定其不存在过错。康美药业公司对好药师公司主张合理经济损失应当承担赔偿责任。”[2]此判决创设了“行政罚没款民事可追偿性”的司法先例，而其给出的请求权基础即尚在学术探讨阶段的“纯粹经济损失”（判决书中使用的是“合理经济损失”字眼，所适用的法条是《侵权责任法》第6条）。本文认为，这一认定没有法理依据，值得商榷。
第一，此类案件并不属于产品责任纠纷。所谓“产品责任”，指产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任。[3]结合《侵权责任法》第41条、第42条可知，这里的“他人”显然不包括产品销售者自身。而本案的原告好药师公司属于产品销售者，故不属于法律规定的“产品责任纠纷”的请求权主体。
第二，行政处罚具有专属性，不得转嫁他人或向他人追偿。好药师公司向大兴食药局缴纳的罚没款不属于“产品责任纠纷”及侵权法意义上的损害。所谓侵权法意义上的损害，是指被侵权人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果，其应当具有以下特征：（1）损害是侵害合法民事权益所产生的对被侵权人人身或者财产不利的后果；（2）这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；（3）损害后果应当具有客观真实性和确定性。[4]本案中，大兴食药局向好药师公司出具的行政处罚决定书【（京兴）食药监食罚[2017]190190号】载明两项处罚措施：1、没收违法所得；2、罚款。两项处罚措施是同时施行、不可分离的。没收违法所得和罚款虽是财产罚，但不能等同于民事上的财产损失。因为罚没款属于一种行政处罚措施，而行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果，从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。[5]可见，行政罚没款是违法行为人对国家所负的公法上的债。这种债具有天然的人身专属性和不可协商性，是因行为人自身的行为和过错构成了某一具体违法情形，行政机关苛以强制性的制裁措施，与他人无关，必须由违法行为人自己承担，不能转移给他人或向他人追偿，否则无法实现处罚的教育目的和治理目标。而民事上的财产损失乃基于合法权益遭受他人（私主体）不当侵害时而产生的不利后果，其请求权（私法上的债）具有可变更性、可让与性乃至可放弃性。
第三，好药师公司之所以受到行政处罚，是因为自身的行为和过错——未尽到法律苛以食品销售者的审查注意义务而导致的。根据《食品安全法》第53条和第60条，食品（包括食品添加剂）经营者采购食品（包括食品添加剂），应当查验供货者的许可证和食品（包括食品添加剂）出厂检验合格证或者其他合格证明，建立食品（包括食品添加剂）进货查验记录制度，如实记录食品（包括食品添加剂）的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合《食品安全法》的相关规定。未尽到上述进货查验和如实记录义务的，行政机关有权依法对其采取相应的处罚措施（如《食品安全法》第125条第1款规定，食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，行政机关有权没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并处以罚款）。同时，《产品质量法》第33条也规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。相比于其他产品或商品，《食品安全法》苛以食品销售者如此高的审查义务，就在于食品不是普通的商品，它与人的生命健康直接相关，且对于餐馆、饭店、超市等提供餐饮服务和入口食物的企业来说，食品是已经加工好可以直接食用的，消费者难以从其他途径了解该食品或食品添加剂是否达标或安全，只能是基于对餐馆、饭店、超市等的信任。因此，食品销售者、经营者必须负有更加严格的审查注意义务，以此保证食品的安全性、可靠性，这是食品销售者、经营者自己需要承担的独立的法定义务，而不是代为履行食品生产者或他人所负的义务。
第四，根据《食品安全法》第136条，食品销售者、经营者如果履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。又根据《食品安全法》第125条第2款，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。这充分体现了处罚与过错相当的比例原则。实际上，根据二审判决所载明的事实，好药师公司在接受大兴食药局的处罚时，也已经向大兴食药局提供了食品的进货来源、进货查验记录、供货者的许可证以及食品出厂检验合格证等相关证明材料，其“对于经营产品应符合法律、法规或者食品安全标准等在能力范围内尽到相应注意义务，可以认定其不存在过错”。按照《食品安全法》第136条和第125条第2款的规定和之前的执法惯例，大兴食药局就应当免于处罚。由此可见，好药师公司针对大兴食药局作出的不合法、不合理的处罚决定，完全可以通过提起行政复议或行政诉讼的方式寻求充分、有效且正当的救济（故该行政罚没款不满足前述民事侵权损害的客观性、确定性和民事救济的必要性等诸多要件），但其却主动放弃了法律赋予自己的救济渠道和维权手段，并且导演了一出“以民事赔偿填补行政罚款”的好戏，让与此不相关的第三人背黑锅，将难题抛给法院。这种滥用诉权的行为不仅违背了基本的诚实信用原则，还损害了他人的合法权益（因为一旦认定该产品责任侵权行为成立，实际上就是让康美药业公司替好药师公司缴纳了这笔行政罚没款，但康美药业公司并不是该行政处罚行为法律上的“行政相对人”，天然不享有任何说理途径和救济手段，属于“哑巴吃黄连、有苦说不出”，对其是极其不公平的！），理应不予支持，故二审改判康美药业公司赔偿好药师公司所谓的“纯粹经济损失”毫无任何事实与法理依据。
第五，按照理论通说，所谓纯粹经济损失，是指由他人一定的行为所造成，没有受害人本人被侵害的绝对权或被违反的债权可依附的金钱上的损失。[6]可见，纯粹经济损失只是一个理论上的概括，并不是严格意义上的法律概念，其由两个要素构成，即（1）不因或不依附于侵犯绝对权或构成违约而独立存在；（2）仅限于金钱上的不利益，不涉及人身或精神损害。民法上的“损失”有两种，即“本来应当增加的而没有增加”和“本来不应当减少的却减少了”。显然，好药师公司所谓的“损失”只是因其自身的违法行为应当向行政机关缴纳的罚没款（即公法上的债），这既不属于应当增加的，也不属于不应当减少的。我国从来没有哪个法律法规、司法解释或在先判决将行政罚没款认定为民法上的“损失”，更谈不上将其认定为“纯粹经济损失”。诚如前文所述，行政罚没款乃公法上的债，具有人身专属性，是因行为人自身的原因和过错构成了某一具体违法情形，行政机关苛以强制性的制裁，与他人无关，必须由违法行为人自己承担，不能转移给他人或向他人追偿。而民法上的财产损失则属于私法上的债，具有天然的可变更性、可替代性和可交易性，其与行政罚没款性质上截然不同，不能混为一谈。“好药师”案二审判决认定违法行为人可以就其罚没款向第三人追偿，实际上就是否定了行政机关施行具体行政行为的严肃性、正当性、科学性和权威性，并且堵住了被追偿人寻求合理救济的通道，甚至鼓励了滥用诉权，很可能导致这类纠纷大量涌现，这种做法是极其不合理的，并不符合“纯粹经济损失”的本意和原理。
第六，退一步讲，即使好药师公司缴纳的罚没款构成纯粹经济损失，那也应当不予赔付。世界上绝大多数法域对纯粹经济损失秉持的基本态度是——不予赔偿。[7]创设“纯粹经济损失”概念的初衷和目的就是为了划定可赔偿的损失与不可赔偿的损失之间的界线，将不予赔偿的损失冠以“纯粹经济损失”之名将其过滤掉或排除掉，而不是额外增加或扩张赔偿的范围。纯粹经济损失不予赔偿的理由和正当性基础就在于：其一，水闸理论。如果纯粹经济损失可以获得赔偿，那么侵权责任就会像洪水爆发一样到处泛滥成灾，而排除规则就像一道防洪闸一样，抵御了这种灾难的发生，这就是有关纯粹经济损失问题最常为人所提及的“水闸理论”。其二，过错与责任成比例原则。纯粹经济损失通常都是行为人无法预见、难以预见的损失，且损害后果与其行为之间也不存在必然的、直接的因果关系，如果让行为人赔偿纯粹经济损失，必将导致行为人“大祸临头”、“动辄得咎”，其责任承担与其主观意愿明显不成比例，对其是极其不公平的。其三，维护人们的基本行动自由。人在社会之中，就必然相互发生影响。一个社会从来不能奢望每个人只对他人发生好的影响，而不发生坏的影响。侵权法所秉持的价值观是：当利益的维护与行为自由发生冲突时，行为自由优先。行为自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业来说是必要的。一个人因为他人的间接原因而发生损失即使得不到补偿，却可以从行为自由的方面得到弥补。其四，赔偿纯粹经济损失违背伦理观念和基本常识。损害原则上应被认为是一种不幸的命运，法律不应当试图改变这种不幸。纯粹经济损失原则上只能被视为一种坏运气，这种坏运气是损失方可以预料得到且内心可以忍受的损失，司法应该只救济值得帮助的案件，而不应过于积极和能动。其五，优越法益理论。法律保护的对象之价值是有位阶的。人身权益是第一位的，财产权中的绝对权（物权、知识产权）次之，再次是债权。而纯粹经济损失仅仅是一种或然的预期利益，其是否能够实现无法确定，故不应得到法律的救济。其六，经济分析视角。纯粹经济损失的绝大多数场合，并不存在负外部性，因为无须消除之，即便存在负外部性，也并非都应当以损害赔偿的方式进行内化。 [8]
《德国民法典》第823条2款和第826条区分了一般财产（绝对权）损失和纯粹经济损失，并确定了纯粹经济损失原则上不予赔偿规则，从损害类型的角度清晰地限定了可请求赔偿的类型，为法官排除一定范围内的损失提供了清晰的标准。而英国和美国则通过长时间的实践积累和判例制度同样确定了纯粹经济损失不予赔偿的规则。《法国民法典》虽然设立了损害赔偿的一般条款，但这并不意味着法国成了给予纯粹经济损失赔偿的天堂。在法国侵权法上，纯粹经济损失的赔偿受到来自司法实务的严格限制，主要途径包括过错、损害和因果关系等构成要件。同样地，我国也没有在立法上建立纯粹经济损失应当予以赔偿的规则，甚至连是否存在“纯粹经济损失”这一概念都值得怀疑。葛云松教授对《民法通则》第106条第2款进行了细致考察后指出，“查阅立法前后的有关学说，可以发现，有关的讨论都没有直接讨论到相当于纯粹经济损失的问题”。[9]同样地，张谷教授和姜战军教授也认为，《民法通则》第106条第2款的规定，已经被第117-120条的列举所限制，“财产”的含义应被解释为只包括绝对权，不包括绝对权之外的财产利益，而《侵权责任法》第2条第1款应同样解释为以绝对权为基础构成侵权，否则就无法理解其绝对权的详细列举。[10]“好药师”案二审判决甚至连《侵权责任法》第2条都没有援引，而直接适用本属于解决侵权归责原则的《侵权责任法》第6条。
虽然有个别学者认为，在同时满足（1）行为人存在明显故意或重大过失；（2）加害人的行为与被害人的损失存在直接因果关系；（3）判决赔偿并不会造成行动自由的严重限缩等要件的前提下，可以通过立法明确规定某一类型的纯粹经济损失可以赔偿。一些学者认为我国已通过某些特别立法（如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条）和最高人民法院的某些司法解释（如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）对某些类型的纯粹经济损失给予了一定赔偿或补偿，但显然没有哪个学说观点、立法条文或司法解释认为本应由违法行为人自己承担的行政罚没款可以戴上“纯粹经济损失”的帽子从而得以向无关且无辜的第三人追偿。食品销售者、经营者负有法律规定的事先审查和注意义务，这种审查、注意义务显然应由其自己履行并判断。作为另一个独立主体，食品销售者、经营者的上家或最初生产者不可能控制、干预或代替下家履行与自己毫不相关的审查、注意义务，即与下家因其自身过错（未尽到审查、注意义务）而承担的行政处罚毫无任何因果关系。当然，食品生产者也应当因其自身的行为和过错（如生产的食品质量不合格、不达标）而承担并接受相应的行政处罚，但此项处罚显然应当由行政机关根据法律和事实单独作出，而不应当由法院通过所谓的“纯粹经济损失可追偿”来变相处理。在“好药师”案中，二审法院认为：“在案证据证明，好药师公司进货渠道合法，对于经营产品应符合法律、法规或者食品安全标准等在能力范围内尽到相应注意义务，可以认定其不存在过错。康美药业公司对好药师公司主张合理经济损失应当承当赔偿责任。”既然好药师公司已经尽到了相应的注意义务，理应成为其免于行政处罚的正当理由。既然行政处罚因欠缺实质要件而不应当得到支持，那为什么还要继续肯定它并转嫁给不相关的第三方承担呢？就这笔行政罚没款而言，康美药业公司到底是因为其存在明显过错还是直接因果关系而需要承担责任呢？对此，二审判决显然说理和论证不够充分。
第七，行政罚没款也不属于因违约造成的损失。在2015年的“人参海狗丸”案中，原告海宁市海港医药公司因销售假冒保健食品而被海宁市食品药品监督管理局处以没收违法所得及罚款共计9万多元的行政处罚，原告随即以供货方嘉兴倍康商贸有限公司为被告，向法院提起民事诉讼，主张这笔行政罚没款应由被告承担。法院最终支持了原告的主张，其依据是双方曾签订《商品采购合同》，其中约定了质量保证条款，即如果被告提供的产品违反国家规定，造成原告损失的，责任由被告承担，且原告购进这批保健食品索取并审核了相关资料，未造成危害后果，主观无故意，故被告应承担因违约给原告造成的损失（行政罚没款）。[11]虽然该判决没有创设所谓的“纯粹经济损失可以赔偿”规则，但通过支持违约之诉事实上认可了行政罚没款可以民事追偿。管见认为，这种做法及理由同样站不住脚。违约的前提是该约定成立并合法有效。诚如前文所述，食品销售者、经营者应尽到法定的审查、注意义务，如果因未尽到此义务而遭受行政处罚属于公法上的债，不可推卸给他人承担或事先通过合同免除或逃避。行政监督管理部门针对食品经营者的处罚是基于其未尽到法定的审查、注意义务，而并非该食品本身是否假冒或存在瑕疵，这是两个完全独立的监督管理对象，否则，尽到了审查、注意义务便可免于处罚就成了无源之水，因为该食品仍然是假冒的或存在瑕疵的。因此，在《商品采购合同》中约定免除一方的法定义务或将该法定义务推卸给另一方承担属于《合同法》第52条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，乃无效条款，故不存在违约之可能。退一步讲，即使生产者明知该食品乃假冒伪劣或存在瑕疵，对其下家存在隐瞒、欺诈等缔约过失，也不能成为下家（食品经营者）可将其遭受的行政处罚向生产者追偿的理由。原因仍然在于该行政处罚是针对食品经营者自身未尽到法定的审查、注意义务而施加的，而不是针对食品本来的问题或瑕疵做出的。也因此，如果经营者已经索取并审核了相关资质、证明材料，但依旧因为欠缺技术条件或成本过高等客观因素无法识别真伪或瑕疵，则应认定其尽到了法定的审查、注意义务，此时行政处罚便丧失了事实和法律基础。如果法院肯定这种因不当处罚而生的损失（行政机关所负之债）可向民事第三人追偿，不就是认可了该行政处罚的正确性、合理性、合法性吗？不就是认为一个民事主体可以替行政机关代为向遭受不利后果的行政相对人赔偿吗？
第八，肯定行政罚没款的可追偿性，会产生一系列不良后果。“好药师”案二审法院认为：“根据《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国食品安全法实施条例》等法律法规的立法意旨，从促进企业依法依规生产经营出发，对于生产者将其生产的不符合法律、法规或者食品安全标准的食品投入流通，经营者因经营上述视频被行政机关给予行政处罚后，就其因行政处罚所受损失向生产者主张赔偿的，应予支持”。这一初衷是好的，但恐怕只会产生事与愿违的不良后果。首先，这相当于直接免除了食品经营者的审查、注意义务，必然危及消费者和社会公众的身体健康和生命安全。由于无论是否尽到了审查、注意义务，经营者都可以将自己所受行政处罚向生产者追偿，这便使得经营者没有了履行审查、注意义务的动力或者说没有了不履行便要承担不可推卸之责的后顾之忧。虽然可追偿的行政处罚加重了食品生产者的责任和注意义务，但对于食品生产者是不公平的，因为他并没有能力去控制和监督下家或下下家的行为，即使他能够保证食品在出厂交付时是达标的、合格的、安全的，但其无法保证后面的运输、转售等每个流通环节食品不会变质、霉烂或出现其他状况。我们不能寄希望于行政机关对每个流通环节每批次食品都检测督查，而应当将责任和义务赋加给履行注意义务成本最低的主体——每个环节的食品经营者。其次，支持行政罚没款可追偿会鼓励不诚信的滥诉行为和投机行为。这里分两种情况：其一，食品经营者未尽到审查、注意义务而遭受行政处罚。如果该行政罚没款可以向其上家追偿，则会助长“找垫背”心态——将因自身过错而产生的不利后果转嫁给他人承担。类似案件必然会不断涌现，且当事人不会息讼服判（因为其上家或最初生产者就其一个行为承受了两次甚至多次处罚），从而大大增加诉累和司法成本。其二，食品经营者已尽到审查、注意义务却仍遭受行政处罚。此时，被处罚的经营者本可以通过行政复议或行政诉讼得到合理救济。但如果法院支持罚没款可向第三人追偿，则拿到民事赔偿的被处罚人完全有可能再从行政机关那要回罚没款，故会鼓励敲竹杠、通过司法诉讼获取不当利益的心态。最后，肯定行政处罚可向第三人追偿不利于行政机关朝正确方向进步和发展。行政行为必须合情、合理、合法，并应当接受司法机关的监督和评价。支持行政处罚可向其他民事主体追偿客观上使得行政复议、行政诉讼等制度设置失去了意义，并且很可能造成行政机关及其工作人员滥用职权、超限执法等恶果。
任何法律规则都是关涉各种利益平衡的精巧安排，司法裁判者不能想当然地以一种所谓的朴素正义观（名为恰当实则偏颇）来试图改变规则、创设规则。据笔者观察，像“好药师”案二审判决这样认为行政罚没款可民事追偿的做法不是第一起，也不是最后一起。[12]被追偿的被告往往抱着一种“花钱消灾”的心态希望尽快了结纠纷，而不会去探究如此判决会给今后类似裁判、法律制度文本及整个社会秩序带来什么样的后果。但这样的后果确实产生了，并且在不断发酵：它将民事损失和责任主体泛化，创造了一种新的财产权类型，破坏了损害赔偿请求权必须以过错和因果关系为前提要件这一普遍共识，颠覆了民法“意思自治、风险自担”这一基本原则，助长了不诚信的滥诉和投机心理，架空了行政复议、行政诉讼等监督体系，并最终很可能因免除或推卸审查、注意义务而使得我们的食品、保健品的安全增添一份不确定性。
【注释】
[1] 北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初14226号民事判决书。
[2] 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终2930号民事判决书。
[3] 王利明：《民法》（第七版），中国人民大学出版社2018年版，第653页。
[4] 王利明：《民法》（第七版），中国人民大学出版社2018年版，第612页。
[5] 应松年、刘莘：《行政处罚立法探讨》，载《中国法学》1994年第5期。
[6] 姜战军：《论纯粹经济损失的概念》，载《法律科学》2012年第5期；葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期。
[7] 张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，载《法学杂志》2007年第4期；陈磊：《普通法视角的纯粹经济损失》，载《清华法学》2010年第5期；姜战军：《论纯粹经济损失的概念》，载《法律科学》2012年第5期。
[8] 参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期；陈磊：《普通法视角的纯粹经济损失》，载《清华法学》2010年第5期。
[9] 葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期。
[10] 张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，载《暨大学报》（哲学社会科学版）2009年第2期；姜战军：《论纯粹经济损失的概念》，载《法律科学》2012年第5期。
[11] （2015）嘉海商初字第843号民事判决书。
[12] 参见张清波：《行政罚款应当由谁来买单》，载《北京日报》2016年7月13日版；杨茜、善筏：《买假货被行政处罚竟可追偿？》，载《嘉兴日报》2016年1月25日版；（2015）嘉海商初字第843号民事判决书。
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