目次
一、附条件不起诉听取被害人意见的立法脉络考察
二、附条件不起诉听取被害人意见的功能探究
三、权力行使与权益保障视角的检视
四、附条件不起诉听取被害人意见的体系化发展
《刑事诉讼法》及其立法解释先后明确规定了检察机关“在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见”，[1]体现出立法对被害人及其权益保障的更多关注、重视和加强。附条件不起诉程序中这“两处”听取被害人意见的规定，对于改变长久以来“被害人利益之保护，乃传统刑事诉讼程序中最弱之一环”[2]“与国外的理论研究和立法动态相比，我国刑事诉讼法学界以及立法部门对于被害人权利保护的关注相对滞后”[3]“被害人在刑事诉讼决策程序中的主体性缺席”[4]之局面大有裨益。然而，在落实这“两处”规定时仍遇到不少困惑和问题，亟待进行深入研究并予以回应解决。比如，听取被害人意见是检察机关附条件不起诉裁量权力行使的一种“延伸”，还是立法新赋予了被害人在附条件不起诉程序运行中的一种权利选择？又如，听取意见可以采用何种形式？被害人意见如何才算听取？而且，附条件不起诉作为一项新生的制度，其本身有很强的可塑造性，这为附条件不起诉中听取被害人意见相关规则的发展完善提供了良好的“成长”环境，如何在巩固立法既有成果的基础上，推动附条件不起诉听取被害人意见相关规则及内涵进一步发展和丰富，促进被害人权益保障框架、体系[5]的不断完善，也是我们应当积极思考和研究的课题。
鉴于此，本文拟从梳理附条件不起诉中听取被害人意见规定的立法脉络入手，分析概括其所承载和蕴涵的功能，探求立法发展趋向和规律，以期对上述困惑和问题给出回应与解答，并尝试就附条件不起诉听取被害人意见如何进一步发展完善提出建设性思路。
一、附条件不起诉听取被害人意见的立法脉络考察
目前附条件不起诉中听取被害人意见的内容，是分两步被刑事诉讼立法先后予以规定的。2012年《刑事诉讼法》修改时，在新增设的附条件不起诉制度中明确规定了检察机关在作出附条件不起诉决定以前应当听取被害人意见；2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第271条第2款的解释》增加规定了检察机关在考验期满作出不起诉决定以前应当听取被害人意见的内容。
规定检察机关在作出附条件不起诉的决定以前应当听取被害人意见，其初衷是为“充分了解案件情况和未成年人的个人情况，在此基础上判断对其使用附条件不起诉是否合适。”[6]但实践中有观点对这一规定存在不同认识，认为由于《刑事诉讼法》自1996年修改时起即已经明确规定“人民检察院审查案件应当听取被害人的意见”，对于适用附条件不起诉处理的案件，检察机关既然在审查起诉时已经听取被害人意见，那么，作出附条件不起诉的决定以前应当听取被害人意见属于“重复”性规定。这种观点使得在理解和落实《刑事诉讼法》关于作出附条件不起诉的决定以前听取被害人意见与检察机关在审查起诉时听取被害人意见这两个规定时产生了认知分歧甚至混乱。沿立法设定脉络梳理可以消除上述分歧认知。具体来看，检察机关在审查起诉时应当听取被害人意见的规定是在1996年修改《刑事诉讼法》时，在“人民检察院审查案件，应当讯问被告人”条文中增加的。[7]1996年《刑事诉讼法》将被害人从一般的“诉讼参与人”改为“当事人”，增加在审查起诉时应当听取被害人意见的规定，是为与被害人当事人法律地位[8]相适应所作的加强被害人在诉讼过程中诉讼地位和诉讼权利的配套修改举措。[9]2012年修改《刑事诉讼法》时对这一内容作了更为细化的程序保障方面的专门规定。[10]审查起诉时应当听取被害人意见的规定“体现了在审查起诉阶段对当事人双方权利的保护和对审查起诉应当审慎的要求”[11]。检察机关审查判断案件是否具备可以适用附条件不起诉的条件，首先即应当遵循审查起诉时应当听取被害人意见的规定，认真听取被害人的意见，掌握被害人受侵害情况，调查核实相关证据，正确认定案件事实，确保犯罪事实已经查清，证据达到确实、充分的标准，符合起诉条件时，才能裁量决定是否对案件作附条件不起诉处理。之后，检察机关应当在拟作出附条件不起诉的决定以前再次听取被害人的意见，进一步判断作出附条件不起诉的决定是否合适，力求适用附条件不起诉取得好的法律效果和社会效果。从立法强调作出附条件不起诉的决定以前是“应当”听取被害人的意见而不是“可以”听取被害人的意见，也充分说明了检察机关此时应当认真考虑、充分重视被害人的意见。[12]可见，检察机关在审查起诉时应当听取被害人意见的规定与作出附条件不起诉的决定以前应当听取被害人意见的规定有着严格的“前后”逻辑顺序关系，二者之间界限分明。
年《刑事诉讼法》仅规定了检察机关在作出附条件不起诉的决定以前应当听取被害人的意见，在考验期满作出不起诉的决定以前并没有应当听取被害人意见的相关规定。考验期满作出不起诉的决定以前应当听取被害人意见的规定是在2014年全国人民代表大会常务委员会通过的立法解释中予以明确的。这一立法解释原本是为解决被害人能否就附条件不起诉的决定向法院自诉的问题，但出台后不仅明确了对于附条件不起诉的决定和考验期满的不起诉的决定被害人能否自诉的问题，同时还专门强调了作出附条件不起诉的决定和考验期满的不起诉的决定之前应当听取被害人的意见。
回溯上述立法轨迹，可以清晰地看出，“人民检察院审查案件应当听取被害人的意见”属于强调兼听以明的一般案件审查规定，有利于核实证据、正确认定犯罪事实，依法维护当事人的合法权益，以及监督侦查活动的依法进行。“在作出附条件不起诉的决定以前应当听取被害人的意见”“在考验期满作出不起诉的决定以前应当听取被害人的意见”是附条件不起诉程序中的专门规定，有利于强化被害人权益保护、保证检察机关作出的附条件不起诉决定和不起诉决定这两个裁量决定取得更好的法律效果和社会效果。
二、附条件不起诉听取被害人意见的功能探究
立法部门将检察机关审查起诉听取被害人意见规定的功能大致概括为实现核查案件情况以及对侦查权力依法监督之功能两个方面。[13]附条件不起诉中“两处”听取被害人意见规定，其功能也涵盖了上述内容。检察机关通过作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前听取被害人意见，既可以知晓被害人对案件处理情况的意见，实现核实证据和对犯罪事实的正确认定，确保案件质量；也可以通过听取被害人就之前诉讼活动是否有违反程序情况的意见，实现对侦查(包括检察)权力的依法监督。除此之外，附条件不起诉听取被害人意见还可以实现以下三方面的功能。
其一，保障被害人更多程序参与的实现。被害人作为刑事诉讼的当事人，其人身、财产或者其他合法权益遭受了犯罪行为的直接侵害，案件如何处理与被害人有着直接利害关系，被害人应有更多的机会参与到刑事诉讼程序之中，发表自己的意见，“消除他们对司法机关及其人员的无端猜疑，促进他们接受由此作出的合法裁判”，[14]况且，被害人遭受犯罪侵害后产生复仇的心理也需要得以疏导和满足。[15]然而，传统刑事司法模式“偷走了矛盾”，剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力，[16]没有充分给予被害人参与程序、平等对话和有效求偿的机会，司法实践中被害人往往是“被遗忘的当事人”。[17]立法在检察机关裁量作出的附条件不起诉决定和考验期满不起诉决定之前明确规定了应当听取被害人的意见，这就为被害人提供了“两处”通过发表意见参与附条件不起诉程序的途径。
其二，规制检察机关附条件不起诉裁量权力合理运行。与普通刑事案件基于控、辩、审三方诉讼构造对案件定罪处罚的诉讼程序不同，附条件不起诉的程序设计在很大程度上围绕检察机关如何裁量决定而展开。同任何权力一样，检察机关附条件不起诉裁量权也必须加强规制。由于立法的明确规定，检察机关必须在听取被害人意见之后再裁量作出附条件不起诉决定或者最终的不起诉决定，被害人可以通过发表维护自身权利的意见来规制附条件不起诉裁量权力的运行，防止裁量认定中的任性和恣意。比如，检察机关拟对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的裁量决定，如果被害人表示不同意并就“有悔罪表现”的认定提出质疑，检察机关应当认真核实认定犯罪嫌疑人具有悔罪表现的行为是否确实存在，再作出适宜的裁量决定。
其三，促进实现多方良性互动。随着“恢复式司法”理念的逐步影响，[18]如何促进并实现被害人、犯罪者、检察机关等多方之间的良性互动，并通过刑事诉讼活动将因犯罪造成的损害、被害人与犯罪者的关系予以修复的话题，被越来越多地予以关注和讨论。附条件不起诉中听取被害人意见的规定，有利于促进形成一种包括被害人、犯罪嫌疑人在内的多方之间非对抗的、良性互动关系的形成。检察机关通过听取被害人的意见，知晓了被害人各方面的意愿诉求，获得更多的裁量决策信息，进而能够在兼顾犯罪嫌疑人和被害人、均衡多方利益基础上作出适宜的裁量决定，更好地实现对犯罪嫌疑人和被害人的均衡保护。被害人有了畅通的表达途径，可以提出对自身遭受损害获得赔偿补偿的意愿诉求，所受创伤和精神痛苦可以得到倾诉和缓解，有利于增强对裁量结果的认同。对于犯罪嫌疑人而言，更多地了解被害人所表达的意愿诉求，有助于其反思悔改，积极赔偿被害人的损失，争取被害人的宽恕。
三、权力行使与权益保障视角的检视
刑事诉讼程序构建需要着重研究解决国家权力和诉讼参与人权益保障如何平衡这一重要问题，需要对国家权力做出适度的限制，对公民权利做出必要的保障。[19]从权力行使和权益保障视角对附条件不起诉听取被害人意见立法规定作进一步观察审视，或许可以明晰究竟是检察机关裁量权力行使的“延伸”还是赋予了被害人选择权利等问题的答案，甚至可以探寻出“两处”规定的立法发展趋向和规律。
附条件不起诉制度滥觞于起诉裁量主义的发展，而起诉裁量主义的发展体现出检察机关起诉与否裁量权力的行使和扩大，不可避免地具有强烈的职权主义倾向。在此背景下，作出附条件不起诉决定之前听取被害人意见主要体现出检察机关附条件不起诉裁量权力行使的一种“自然”延伸，其强化被害人权益保障的色彩并不浓厚。立法规定的是检察机关应当听取被害人的意见，而没有就被害人如何主动反映意见作出规定，也没有采纳将“取得被害人谅解作为适用附条件不起诉条件”等进一步强化被害人权益保障的观点建议。[20]立法更多还是强调了通过听取被害人意见来保障检察机关附条件不起诉裁量权的行使。但由于作出附条件不起诉决定的同时，检察机关应当为犯罪嫌疑人设置考验期内应当遵守的义务规定，其中既包括设置“向被害人赔偿损失、赔礼道歉”等意图修复犯罪所破坏的社会关系、弥补被害人所遭受的损害的修复性义务规定，也包括根据被害人的要求设置保护被害人安全的禁止性规定和预防再犯的禁止性规定。[21]这些与被害人相关的义务规定，在一定程度体现出对被害人权益保障的加强。
立法解释规定考验期满作出不起诉决定以前听取被害人意见，原本也不是立法对被害人权益保障的专门“强调”，而是由于《刑事诉讼法》第271条第2款采取准用性规定方式导致在被害人是否可以自诉的问题上出现了分歧争议和实践悖论，[22]立法为解决分歧作出了“不适用刑事诉讼法第176条关于被害人可以向人民法院起诉的规定”的明确解释，同时强调规定了“在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见”。若从对被害人自诉救济途径进行限定的同时进行“弥补”的角度理解，这一规定可看作是通过立法解释对被害人权益保障的一种“强化”。
由此可知，附条件不起诉中听取被害人意见起初主要还是检察机关裁量权力行使的自然“延伸”，但已经呈现出向被害人权益保障“强化”的悄然嬗变。这种嬗变，在一定程度上暗合了“近年来对被告人权利保护为中心的刑事司法开始反思，并开始强调被害人与被告人权利保护的平衡”[23]“在刑事起诉阶段，检察机关或者其他有权作出起诉决定的机关及其工作人员在作出是否提起公诉的决定以前，通过听取被害人及其诉讼代理人的意见，以扩大被害人对刑事程序的参与性和影响力，已经成为许多国家的共同作法”[24]的刑事司法发展趋向，也更好地顺应了强化被害人保护的现实需要，使得被害人权益保障由以往消极被动转而变得更为积极主动，有利于解决目前存在的被害人主动启动较难、发表意见内容受限、被害人表达意见抉择两难等一些实践难题。其一，有利于解决被害人主动启动较难的问题。向强化被害人权益保障的转变，可以建立被害人启动听取意见程序的相关规则，明确赋予被害人启动听取意见程序的“主体”选择权利，保障被害人可以积极、主动地来表达和提出自己的意见。其二，有利于解决被害人发表意见内容受限的问题。司法实践中有观点认为，被害人所提的“意见”仅包括拟对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定或者不起诉的决定是否同意的意见，被害人不可以提出其他方面的内容。从强化对被害人的权益保障角度考虑，这种观点过于狭隘和片面，被害人发表意见时可以充分表达各方面的意愿诉求。其三，有利于解决被害人表达意见抉择两难问题。被害人情况各有不同，有的愿意通过积极的意见表达来维护和实现自己的合法权益，有的则认为发表意见会使其伤痛复现，还有的会陷入“发表意见将决定犯罪嫌疑人前途命运”的无形压力之中而抉择艰难。从强化被害人权益保障着眼，尽可能尊重被害人的自主意愿，以避免听取被害人意见却在加强被害人保护上“适得其反”“名惠而实不至”。
四、附条件不起诉听取被害人意见的体系化发展
附条件不起诉这一尚属新生制度本身具有极大的可“塑造”性，为附条件不起诉听取被害人意见提供了良好的“成长”环境和发展空间。可在立法上进行大胆尝试，将附条件不起诉听取被害人意见“两处”规定巩固并扩展为内涵更加丰富完备、更为有序科学的体系化规范，使得附条件不起诉听取被害人意见得以体系化发展完善。
一)需要予以完善的重点内容
其一，明确听取意见的形式。对于听取被害人意见的形式，《刑事诉讼法》并没有作出明确规定，这直接影响到附条件不起诉听取被害人意见相关规则的体系完整性和在实践中的可操作性。可借鉴和参照有关审查起诉环节听取被害人意见采取当面听取和书面听取相结合方式[25]，被害人愿意当面提出意见的，检察机关应当当面听取被害人的意见，并将相关情况记录在案。被害人不愿意当面提出意见或者当面听取被害人意见有困难的，可采用书面听取的形式，向被害人送达意见征询书，让被害人在指定期限内提出意见。指定被害人提出意见的期限应当合理，以保障被害人有充分考虑和寻求法律帮助的时间。被害人如果逾期没有提出书面意见的，可再通过适当形式沟通询问，并将相关情况记录在案。
其二，建立听取意见的回应机制。对于被害人所表达的意见，无论最终采纳与否，都应当有相应的机制予以回应，否则实践中难免沦为“走走过场”的“仪式”性具文。一方面，被害人意见被采纳时，应在检察机关作出的裁量决定等相关法律文书中有所反映和体现。比如，在作出附条件不起诉的决定以前听取被害人意见，认为被害人提出的要求犯罪嫌疑人赔偿损失、赔礼道歉的意见合理时，应当在作出附条件不起诉的决定中作出犯罪嫌疑人向被害人赔偿损失、赔礼道歉的义务规定。另一方面，被害人的意见诉求没有被采纳时，也应当通过释法说理等途径对被害人予以回应。比如，被害人对检察机关拟对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定表达了不同意的意见，检察机关审慎考量后没有采纳这个意见而是作出了附条件不起诉的决定，此时即应将作出附条件不起诉决定的法律依据和理由以清晰易懂的方式向被害人阐明，消除被害人的质疑，增强被害人对检察机关所作决定的理解和信任。
其三，将听取被害人意见向附条件不起诉程序全流程环节作拓展规定。按照《刑事诉讼法》的制度设计框架，附条件不起诉共有作出附条件不起诉的决定、考验期、作出撤销附条件不起诉的决定、考验期满作出不起诉的决定四个主要流程环节，听取被害人意见应当向其他两个程序环节作拓展规定，以促进其多元功能在程序运行过程的充分发挥。考验期环节听取被害人的意见，在不遵守或不履行相关义务规定情形出现伊始，检察机关即可敦促犯罪嫌疑人遵守和履行，有利于保障被害人权益的尽早实现，使犯罪嫌疑人能够在考验期届满后实现不起诉处理的最终目标。听取被害人意见向作出撤销附条件不起诉的决定环节作拓展规定，既有利于审慎考量判断是否出现了法律规定的撤销情形，也有利于提起公诉时，被害人在先前程序中已经获得实现的赔偿补偿、损害修复等权益得到更为妥当的处置，被害人也可为后续的审判程序做好应对准备。
二)应当妥善把握的几个方面
一是被害人与犯罪嫌疑人权益保障如何均衡推进。附条件不起诉听取被害人意见的体系化发展，将使对被害人的权益保障得以体系化加强。而附条件不起诉本身是一项给予犯轻罪未成年人改过自新机会、避免执行刑罚对其造成不利影响的刑事诉讼制度，[26]直接体现出的是对犯罪嫌疑人权益保障的强化。应当认识到，在附条件不起诉听取被害人意见的体系化发展过程中，强化被害人权益保障与强化犯罪嫌疑人权益保障二者并非冲突对立，而是可以在均衡推进中达到整体上的强化，特别是在当前诉讼资源相对紧张有限的大背景下，要避免体系化发展走偏方向，将被害人权益保障趋向极端或是与犯罪嫌疑人权益保障冲突对立，引发对其合理性的质疑。
二是被害人程序参与如何适度。听取被害人意见的体系化发展，应当注意处理好被害人程序参与的适度问题。有权利即意味着有限度。[27]被害人权利保护运动兴起后，刑事诉讼活动中赋予被害人的程序参与权始终都有一定限度。[28]因此，被害人在附条件不起诉程序中的参与权利也应是有限、适度的。一方面，被害人参与附条件不起诉程序的内容不应过于扩大和泛化，应当集中在可以充分表达意愿诉求、可以倾诉所受创伤和精神痛苦、可以知晓程序进程和对犯罪嫌疑人处置情况这几个方面。另一方面，被害人对附条件不起诉的程序参与并不意味着被害人享有了对程序进程的决定权和控制权，检察机关行使裁量权力时也不应被被害人意见所左右。
三是不同环节之间如何有序协调。附条件不起诉程序规定听取被害人意见内容后，应当注意将不同环节中听取被害人意见妥善予以协调，避免因前后环节都听取被害人意见而使程序变得复杂、无序，保证这一规则体系运转的融贯性和稳定性。这需要区分并明确各个环节听取意见之“侧重”。根据不同环节之“侧重”，检察机关对于前一环节已经明确处理和回应的被害人意愿诉求，后一环节再次听取被害人意见时可以避免重复考量，提升诉讼效率。
【注释】
[1]详见《刑事诉讼法》第271条第1款以及《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第271条第2款的解释》的规定。
[2]林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第145页。
[3]张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期。
[4]劳东燕：《事实与规范之间：从被害人视角对刑事实体法体系的反思》，载《中外法学》2006年第3期。
[5]我国《刑事诉讼法》历经1996年和2012年两次修订，立法上不断扩充被害人诉讼权利，已经初步形成了保障被害人诉讼权利的框架、体系，但需要不断加以发展完善。参见万毅：《刑事被害人诉讼权利保障若干问题研究》，载《兰州学刊》2016年第12期。
[6]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第594、595页。
[7]《刑事诉讼法》在1996年修改之前，并没有规定检察机关听取被害人意见的内容。详见1979年《刑事诉讼法》第98条和1996年《刑事诉讼法》第139条的规定。
[8]1996年《刑事诉讼法》明确规定被害人当事人法律地位的修改，一度被誉为是我国《刑事诉讼法》在人权保障问题上引领世界潮流的重大创新与突破。参见陈光中：《加强司法人权保障的新篇章》，载《政法论坛》1996年第4期；程荣斌：《从保障人权的高度规定了被害人的诉讼权利》，载《政法论坛》1996年第4期。
[9]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第366页。
[10]2012年修改刑事诉讼法时，增加规定了应当“记录在案”以及被害人提出书面意见应当“附卷”的相关内容。
[11]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第366页。
[12]参见黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。
[13]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第366、367页。
[14]李昌盛：《“泛被害人主义”司法及其理解》，载《中国刑事法杂志》2015年第5期。
[15]参见李奋飞：《刑事被害人的权利保护——以复仇愿望的实现为中心》，载《政法论坛》2013年第5期。
[16]参见[英]卡洛林?霍伊尔、理查德?杨：《恢复性司法》，载[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第473页。
[17]参见王继青、李秀霞：《被遗忘的当事人——被害人刑事诉讼程序缺席的实证分析》，载《山东审判》2010年第1期。
[18]“恢复式司法”(restorative justice)，是一种有别于传统刑事司法的程序和理念。恢复式司法着重于治疗犯罪对被害人、犯罪者以及社会所带来或者引发的危害，重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪者关系的修复等方面。参见[美]丹尼尔?W.凡奈思：《全球视野下的恢复性司法》，王莉译，载《南京大学学报》2005年第4期。
[19]参见陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》，载《中国法学》2012年第1期。
[20]黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。
[21]参见郭斐飞：《附条件不起诉义务规定的衡量与适用》，载《检察日报》2013年10月18日第3版。
[22]参见郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。
[23]李奋飞：《刑事被害人的权利保护——以复仇愿望的实现为中心》，载《政法论坛》2013年第5期。
[24]兰耀军：《刑事起诉阶段听取被害人及其诉讼代理人意见的理论探讨》，载《西南大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
[25]详见《刑事诉讼法》第170条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第364条和第365条的规定。
[26]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第594页。
[27]参见刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002年第2期。
[28]参见张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期。
[29]参见郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。
本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。
本文转自北大法律信息网，版权属原作者所有。如有问题，敬请及时联系我们。
