【全文】
一、我国知识产权侵权损害赔偿数额计算标准及适用情况
根据我国现行知识产权各单行法、《反不正当竞争法》以及人民法院的审判实践，知识产权侵权损害赔偿数额计算标准总共可以概括为七种类型。
（一）实际损失、侵权获利以及许可使用费的合理倍数
现行法将“权利人的实际损失”作为计算侵权人承担损害赔偿数额的首要标准，居于第二位的标准是侵权人因侵权的获利，即侵权获利。这体现在《著作权法》第49条、《专利法》第65条、《商标法》第63条以及《反不正当竞争法》第17条第3款。但是，根据采集的2011-2016年我国各级各类人民法院9057份判例样本，适用权利人实际损失计算标准的案例样本仅有326件，占样本总数的3.6%，在法院的具体审判实践中适用的并不多；适用“侵权获利”作为侵权人承担损害赔偿计算标准的判例仅63件，占样本总数的0.68%，适用该计算标准来确定损害赔偿数额的判例也非常少。
我国《专利法》第65条和《商标法》第63条还在“实际损害”和“侵权获利”之后，规定了许可使用费计算标准，然后再规定“法定赔偿”标准。但我国《著作权法》第49条和《反不正当竞争法》第17条没有规定“许可使用费”标准，直接就规定了“法定赔偿”标准。从判例样本来看，以许可使用费合理倍数作为损害赔偿数额计算标准，判决赔偿数额的案例仅有2件，所占比率虽然很低，但该项标准在人民法院审理具体案件确定损害赔偿数额时非常便捷，权利人举证也比较容易，具有其合理性；同时，知识产权侵权人实施的侵权行为与相关权利许可使用密切相关，该项标准有存在的必要性。
（二）法定赔偿
法定赔偿是指法院审理知识产权侵权纠纷案件时，判定被告应当对原告承担损害赔偿责任，在依据前述计算标准均无法确定具体数额时，根据相关法律规定的损害赔偿数额范围，并参照若干要素确定具体赔偿数额。当然，法院所确定的赔偿数额仍然要参考双方当事人提供的证据和侵权发生时的具体情形，虽然不必进行严格的计算，但仍应贯彻“填平原则”的精神。从采集的判例样本来看，有8666件适用法定赔偿标准，占样本总数的95.68%，虽然处于计算标准的末位，但适用的比率非常高。
（三）约定赔偿、酌定赔偿以及综合赔偿
在审判实践中，因为各种原因导致人民法院难以依据上述四种法定计算标准来确定损害赔偿数额，因此，根据具体情况可以分别以约定赔偿、酌定赔偿或者综合赔偿等标准来确定损害赔偿数额。约定赔偿可以分为两种情形：一种是事先约定，双方当事人在发生侵权纠纷前就损害赔偿数额进行约定；一种是事后约定，在侵权纠纷发生后当事人双方通过协商约定损害赔偿数额。采集的样本中，以约定赔偿方式解决侵权损害赔偿的案件虽然只有2件，但这种方式能快速解决纠纷，而且能够确保案结事了。
酌定赔偿，严格来讲应当属于法定赔偿范畴，是指法院在适用法定赔偿标准计算损害赔偿数额时，必须根据具体案件全面考虑各种因素来斟酌确定损害赔偿数额。但是，与法定赔偿相比，酌定赔偿数额没有上限限制。在具体案件中，虽然原告没能依照法律规定完成其关于损害赔偿数额确定的举证责任，但根据其提供的证据可以初步判断原告因侵权遭受的实际损失，或侵权人的侵权获利，或许可使用费的合理倍数已经超过法定赔偿最高限度。这时，法院对原告举证责任的宽限采信，有利于解决赔偿数额过低的困境。
此外，在一些案件中，由于原告无法举证证明其因被侵权所受到的实际损失是多少，被告因侵权所获利益是多少，也没有许可使用费等，尽管法院适用了法定赔偿标准，但确定具体数额时，却充分注意到对案件本身的实际情况进行综合判断，最后判赔数额低于最低下限。这种判赔标准为综合赔偿标准，在样本中所占比率不小，专利案件中占17.35%，商标案件中占23.49%，往往导致判赔数额非常低，不利于对权利人利益的保护。
二、我国损害赔偿数额计算标准适用绩效分析
首先，以上标准的适用情况折射出两个问题：一是知识产权侵权损害赔偿数额的认定偏离了立法所确定的“以实际损失为主，以法定赔偿为辅”的路径，出现了法定赔偿适用的泛化倾向；二是法定赔偿的适用缺乏量化标准体系，导致“同案不同判”且没有适当理由。其次，根据对判例样本判赔数额的统计分析，可以得出这样的结论：知识产权侵权损害赔偿数额总体偏低。造成这种后果与人民法院适用法定赔偿计算标准有着正相关性，即：适用率越高，判赔数额就越低。判例样本同时证明一个结论，即：“举证难”是导致人民法院过多适用“法定赔偿”标准确定赔偿额的关键原因。一方面，相较于一般民事纠纷，知识产权损害赔偿的计算只能基于间接证据，如销售趋势、营销支出和调查费用等，导致原告难以举证确定数额；另一方面，原告在采集支持其索赔请求证据方面做得非常差，以至于人民法院根本无法按照其证据来确定赔偿数额。结果法院最终判赔数额远低于原告索赔数额。
三、关于损害赔偿数额计算标准的完善建议
基于以上分析，我国法律可以对损害赔偿数额计算标准的适用顺序进行调整，以方便权利人更加灵活便捷地在诉讼中采集证据来支持其索赔诉求，提高损害赔偿金额。具体修改建议是：
“因过错侵犯他人知识产权造成损害的，侵权人应当承担损害赔偿责任。
确定损害赔偿数额可以参考权利人因遭受侵权所受到的实际损失、侵权人因实施侵权所获得的非法利益、被侵害客体的许可使用费的合理倍数、被侵害客体的市场价值以及其他合法证据所确定的损害数额等。
恶意实施侵权行为且情节严重的，侵权人应当承担以上述标准确定的损害赔偿数额的三倍以下数额的赔偿责任。损害赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用。
权利人无法确定损害赔偿数额的，人民法院根据侵权的情节、持续时间、对被侵害客体、权利人造成的市场负面影响等判决500万元以下的赔偿。”
【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。
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